Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos fundamentais da pessoa humana - Direitos universais e a geração dos direitos. 3. Dever de segurança como garantia do direito à segurança. 4. Direitos fundamentais e deveres institucionais. 5. Direitos difusos e interesses difusos - Interesse legítimo. 6. Direito à segurança e dever de segurança: problemática e solução. 7. Ação civil pública e direito à segurança. 8. Legitimação para agir na ação civil pública para tutela do direito à segurança. 9. Direito difuso à segurança - Efetivação da tutela antecipada - Execução da sentença de mérito. 10. Considerações finais.
1.Introdução
Nos termos do art. 5º, caput, da Constituição, a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País é garantida a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos do disposto nos incisos I a LXXVII desse artigo. Como se não bastasse, estabelece o § 2º do art. 5º que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Sendo invioláveis o direito à vida, à liberdade e à segurança, o mínimo que se pode exigir do Estado de Direito, numa interpretação sistemática do texto constitucional, é a garantia desses direitos, para que sejam realmente positivados, a fim de que essa mesma Constituição não seja uma simples folha de papel.
De todos os bens terrenos, o direito à vida, à liberdade e o à segurança constituem a santíssima trindade dos direitos fundamentais da pessoa humana, sem os quais o homem não passa de um prisioneiro da sua própria insegurança, e o Estado de direito, um ente virtual, incapaz de cumprir os seus objetivos institucionais, fazendo-se cada vez mais presente o estado marginal, que amplia cada vez mais os seus domínios, descendo o morro para ocupar o asfalto.
O direito à segurança, na verdade, é o direito guardião dos direitos fundamentais, pois sem segurança todos os demais direitos valerão muito pouco ou quase nada, e o chamado Estado de direito se transforma no estado da desordem, da insegurança e do desrespeito à ordem juridicamente constituída.
2.Direitos fundamentais da pessoa humana - Direitos universais e a geração dos direitos
Na evolução por que passaram os direitos fundamentais, os primeiros universalmente consagrados foram os direitos civis e políticos, denominados direitos de liberdade ou direitos de primeira geração. Depois, vieram os direitos sociais, econômicos e culturais, denominados direitos de igualdade, denominados direitos de segunda geração. Por fim, eclodiram os direitos à autodeterminação, ao desenvolvimento e ao meio ambiente saudável, denominados direitos de solidariedade ou direitos de terceira geração.
No atual estágio dessa evolução, ganham foro de universalidade os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, chamados direitos humanos fundamentais ou direitos de quarta geração. [1]
É nesse contexto que adquirem especial relevância os direitos sociais das minorias, os direitos econômicos, os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, convivendo com outros "de notória importância e envergadura", como o direitos à vida, à liberdade e à segurança, aos quais se aplicam, em face do Estado de direito, os mesmíssimos instrumentos de garantia constitucionalmente previstos para assegurar a sua eficácia, inclusive o acesso à Justiça, nos termos do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
3.Dever de segurança como garantia do direito à segurança
Ao anotar a diferença entre direitos e garantias, no texto constitucional, registra Rui Barbosa que aqueles são expressão de disposições meramente declaratórias, que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, enquanto estas são expressão de disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. [2] Tal enfoque, no entanto, já não corresponde ao moderno constitucionalismo, em que as garantias não resultam apenas de limitações do poder estatal, impondo-se, antes, como prestações positivas por parte do Estado, na adoção de verdadeiras políticas públicas de segurança, tendentes a assegurar o seu efetivo (e não virtual) exercício dos direitos. [3]
A falta da segurança no Estado de direito [4] afeta não apenas os direitos fundamentais da pessoa humana, mas, principalmente, as instituições públicas, porque também os agentes do Poder Público se sentem acuados na prática de atos próprios do seu ofício, como sucede com as forças policiais que, criadas para dar segurança à sociedade, não cumprem esse objetivo. [5]
Não há muita diferença entre a situação em que forças militares de outro país ocupem porções do território nacional, e aquela em que forças marginais nacionais igualmente as ocupem, pois, em qualquer caso, falta a autoridade pública e as forças legais só entram ali mediante combate com os seus ocupantes. Talvez, no dia em que os marginais ocuparem os edifícios públicos, dêem-se conta os responsáveis pela segurança que o País vive o clima de uma verdadeira guerra civil. Veja-se, a propósito, notícia veiculada pela imprensa: "Comboio do tráfico ataca PMs na Linha Amarela". [6] Veja-se esta outra: "O torcedor Antônio Carlos Machado, de 26 anos, morreu anteontem à noite com um tiro de fuzil no peito disparado por traficantes, quando um ônibus da torcida do Fluminense passava pela Linha Amarela. A 50 metros do local, policiais faziam uma blitz." [7] A revista Época estampou, na sua edição nº 229, de 7 de outubro de 2002, fl. 106, a seguinte manchete: "O 30 de setembro, uma segunda-feira, entrou para a história do Rio como o dia em que a cidade parou, refém do poder do tráfico".
Essa insegurança vem obrigando a sociedade a se organizar para ocupar o espaço que deveria ser ocupado pelo Poder Público, tendo o Fantástico divulgado, no programa de 1º de setembro de 2002, que o condomínio de Alphaville tem a seu serviço mais de quinhentos (500) homens para fazer a segurança do condomínio, e em condições de fechar a área em cinco minutos até que chegue a polícia. [8]
Embora a população seja a destinatária dos serviços públicos, é a que mais sofre a sua prestação irregular, porque a falta de segurança afeta esses serviços, tendo a mídia carioca noticiado, inclusive, que empresas de transporte se recusavam a atuar em linhas consideradas perigosas, em face da insegurança gerada pela queima de seus ônibus determinada pelo tráfico.
4.Direitos fundamentais e deveres institucionais
É para proteger a vida das pessoas, a sua liberdade, e dar enfim segurança à população que os Estados-membros organizam suas polícias civil e militar, e para fazer funcionar as instituições, e mantê-las em funcionamento, que a União organiza as Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), de modo que a segurança dos direitos fundamentais não é dever deste ou daquele setor do poder político, mas de todos, conjuntamente, porquanto, sem segurança, o próprio poder político fica comprometido. [9]
É preciso não menosprezar a situação colombiana, em que as forças marginais já exercem autoridade sobre o próprio Governo civil, obrigando a renúncia de membros do poder constituído, e assassinando aqueles que não se submetem às suas ordens.
A crítica sempre ouvida, de que as Forças Armadas não estariam preparadas para combater o crime, não tem o menor fundamento em face do texto constitucional, pois, além de se destinarem elas à defesa da Pátria, destinam-se também à garantia dos poderes constituídos e, por iniciativa de quais destes, da lei e da ordem (art. 142, caput, CF). Poderia até não ser em face de crimes praticados isoladamente, mas, não, do crime organizado, verdadeiro estado marginal, que afronta os poderes legítimos, minando a sua credibilidade, e põe em risco os direitos fundamentais garantidos pela Constituição e a própria credibilidade.
O poder, qualquer que ele seja, político ou apolítico, legítimo ou ilegítimo tende a distender-se até onde lhe permitem suas próprias forças --, que são os seus limites --, pois, apesar de poder e direito serem dois valores sociais concebidos para se harmonizarem, guardam entre si uma incompatibilidade quase histórica.
5. Direitos difusos e interesses difusos - Interesse legítimo
Das ondas cappellettianas que varreram o mundo ocidental, aquela voltada para a tutela dos direitos coletivos, por meio de ações coletivas, mostrou-se de maior alcance, porquanto a sociedade moderna, mais conscientizada, percebeu a existência de uma especial categoria de direitos que, "não pertencendo a ninguém, em particular, pertence a todos, em geral", e, como tal, só podem ser defendidos coletivamente. São os denominados direitos difusos --, também chamados transindividuais, metaindividuais ou superindividuais -- verdadeiros direitos disseminados, objeto de gozo individual apenas enquanto seja possível o seu gozo coletivo por todos ou alguns segmentos sociais. Mas não apenas os direitos se dizem difusos, podendo essa difusão ser relativa também a "interesses", sendo essa a razão pela qual o art. 81, I, do Código de Defesa do Consumidor, alude a direitos ou "interesses difusos", entendendo-se como tais "os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".
Em que pese o esforço desenvolvido pela doutrina nacional, não se tem feito uma distinção razoável entre direito subjetivo e interesse legítimo, havendo mesmo quem os tome por sinônimos, o que não é correto, porquanto dizem respeito a situações jurídicas distintas com efeitos jurídicos igualmente distintos. No magistério de Alessi, o direito subjetivo constitui uma situação jurídica caracterizada por uma garantia legislativa de utilidade substancial e direta para o seu titular, enquanto o interesse legítimo constitui uma situação marcada por uma garantia instrumental da legalidade do comportamento administrativo. Se se quiser destacar o lado subjetivo da noção de interesse legítimo, deve-se dizer que este interesse é o "reflexo subjetivo da garantia e do comportamento administrativo".
Para Zanobini, a diferença entre o direito subjetivo e o interesse legítimo pode ser encontrada tomando-se como referencial a norma de direito objetivo, de modo que o direito subjetivo é "um interesse reconhecido pela ordem jurídica como próprio e exclusivo do seu titular, e, como tal, por ela protegido de forma direta e imediata". Já o interesse legítimo configura-se como "um interesse individual intimamente ligado a um interesse público e protegido pelo ordenamento somente através da tutela jurídica deste último", de modo que "os particulares participam de tais interesses coletivos não ut singuli, mas uti universi, e não têm nenhum meio para pedir [singularmente] a sua proteção e tutela". [10]
Portanto, o direito subjetivo é protegido diretamente pela norma jurídica, reconhecendo-o a um titular determinado, enquanto, no interesse legítimo, o objeto da tutela não é um direito subjetivo, mas uma situação jurídica traduzida num interesse público, de forma que, tutelando esse interesse, a norma jurídica protege, reflexamente, eventuais direitos subjetivos.
Um exemplo esclarecerá melhor as duas situações: a) uma empresa impugna o resultado de uma licitação, porque vencera o certame, mas fora preterida por outra concorrente, e, por isso, pede lhe seja adjudicado o objeto licitado; b) outra empresa impugna o resultado de uma licitação, porque as normas do edital não foram respeitadas, e, por isso, pede anulação do certame.
Nesses casos, os interesses que movem as empresas na buscar da tutela jurisdicional são distintos: a) no primeiro caso, tendo a empresa vencido o certame, tem o direito subjetivo à adjudicação, devendo o seu objeto ser-lhe atribuído; b) no segundo caso, a empresa não venceu o certame, mas tem interesse legítimo em que as regras do edital sejam respeitadas, devendo ser anulada a licitação.
Ambos os interesses, por conseguinte, tanto o interesse juridicamente protegido (direito subjetivo) quanto o interesse legítimo são de natureza material, nada tendo que ver com o legítimo interesse, que é de natureza processual, traduzindo a situação de quem necessita das vias judiciais para evitar ou reparar uma lesão ao direito.
Como se vê, o direito subjetivo é uma coisa e o interesse legítimo outra, não havendo sinonímia necessária entre ambos.
Para se ter a noção desta distinção, basta considerar que pode alguém estar legitimado para ajuizar determinada demanda e não estar para outra. Assim, o Ministério Público, por exemplo, pode postular a anulação da licitação por desrespeito às regras do contrato, como titular de um interesse legítimo -- o de que as normas administrativas sejam respeitadas --, mas, não poderia fazê-lo como titular de um direito subjetivo, que ele não possui.
Não é comum, na doutrina brasileira e no direito positivo, a referência a interesse legítimo como base da ação transindividual, sendo mais comum a alusão a interesse difuso, como no art. 81, I, do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, interesse difuso e interesse legítimo soam como sinônimos, porquanto, nenhum deles assegura a proteção de direitos subjetivos, senão de forma reflexa, na medida em que autorizam a tutela do interesse público (administrativo) que está na base dos direitos subjetivos privados. [11]
A expressão "interesse público" deve soar como um interesse em que a administração pública se faça com a observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, em benefício de toda a coletividade.
6. Direito à segurança e dever de segurança: problemática e solução
Nos termos do art. 81, I, do Código de Defesa do Consumidor, os interesses ou direitos difusos são os "os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato." Traduzida em miúdos, a transindividualidade significa que se trata de um direito ou de um interesse que ultrapassa a individualidade, indo além de cada indivíduo singularmente considerado. A natureza indivisível significa que é um direito insétil, isto é, que não pode ser dividido. Esse direito tem titulares, que são, no entanto, indeterminados, ou seja, não podem ser individualizados, em concreto, senão na sua conformação como componente do grupo. Por fim, essas pessoas devem estar ligadas por circunstâncias de fato (situação de fato) --, como, v.g. residirem numa área que será inundada por uma hidrelétrica; habitar nas margens de um rio onde são lançados produtos poluentes; residir num morro onde o cartel do tráfico se instalou--; se bem que essa "ligação" por situação de fato não seja algo fácil de ser absorvido pelos juristas.
Posto nestes termos, ter-se-ia, no caso, um direito difuso ou um interesse difuso?
Tanto o direito difuso quanto o interesse difuso têm as mesmas características do ponto de vista do ius positum -- transindividual, natureza indivisível, titulares indeterminados e ligamento fático (não jurídico) -- pelo que não existe substancial diferença entre ambos.
Se o direito à segurança é um dos direitos fundamentais inscritos no caput do art. 37, e um direito inviolável, tanto quanto os direitos à vida e à liberdade, não cabe discussão se os indivíduos globalmente considerados têm um verdadeiro direito em face do Estado --, direito à segurança --, a não ser que se leia pelo avesso o preceito constitucional; e não se tratando de um direito potestativo, [12] fica evidente que, ao direito dos indivíduos à segurança, corresponde o dever do Estado de prestar-lhes essa segurança. Assim, se o Estado (Poder Público) não tem o dever de garantir a segurança pessoal aos brasileiros, considerados uti singuli --, pois seria impossível destinar um guarda para proteger cada brasileiro --, têm-no, considerados uti universi, tratando-se de um direito difuso à segurança, mas, nem por isso, menos concreto do que o direito subjetivo individualizado.
Nos termos do art. 144, I a V, da Constituição, a segurança pública é dever do Estado, e direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos órgãos nele referidos, cabendo destacar a polícia federal, estruturada pela União, e as polícias militares, estruturadas pelos Estados-membros (inclusive o Distrito Federal). A polícia federal destina-se, dentre outras atribuições, a prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho (art. 144, § 1º, inciso II) e exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras (art. 144, § 1º, inciso III), por onde passa igualmente o tráfico de drogas, e, junto com ele, a violência. Às polícias militares, cabe a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública. [13]
Como os direitos difusos gozam de proteção legal (arts. 129, III, CF e 81, I, CDC), fica evidente que essa garantia se estende ao próprio direito à segurança --, gerando o dever do Estado de prestá-la --, e que, uma vez violado pela omissão do Poder Público, faz incidir o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição, garantidor do acesso à Justiça e instrumento de cidadania. Seria um absurdo, por exemplo, que a poluição atmosférica numa favela autorizasse o ajuizamento de uma ação civil pública para fazer cessar os danos à saúde dos favelistas, [14] e a atividade marginal do tráfico de drogas, que põe em risco permanente o seu direito à vida, não o autorizasse. Fosse assim, o direito à saúde que, apesar de ser direito de todos e dever do Estado (art. 196 da Constituição) estar-se-ia sobrepondo ao direito à vida, ou à preservação da vida, que é o mais importante direito fundamental do ser humano, cuja garantia se assenta na segurança.
Na Itália, decidiu-se que a saúde é constitucionalmente garantida como direito subjetivo, e como direito fundamental da pessoa, gozando de uma posição primária e absoluta, devendo tal direito considerar-se tutelado de modo pleno também em face da Administração Pública, e legítimo o recurso ao art. 700 do c.p.c. italiano, quando seja necessário obter um provimento cautelar a respeito ( Pretore Catania ord. Del 16.07.80, pres. Trovato rel. Trovatto att Sgroi conv. Com. Catania). [15]
Se assim é, relativamente à saúde, por que não seria assim relativamente à vida, se, sem esta, aquela não tem o menor significado? A preservação da vida e da liberdade dependem da garantia da segurança, pelo que não seria demais falar-se numa segurança à segurança.
A omissão do Poder Legislativo também colabora para o caos em que se encontra a segurança pública no País, gerando a conseqüente responsabilidade da União, pela violação do direito à segurança individual e coletiva, pois, nos termos do § 7º do art. 144, da Constituição "a lei disciplinará a organização e funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades", e, infelizmente, nada se fez nessa área para que se cumpram os objetivos constitucionais. [16]
A ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, Constituição), destinada suprir a inatividade legislativa ou administrativa na adoção de medida para tornar efetiva norma constitucional, tem-se revelado um instrumento tão ineficaz, na prática, que, se omitida pelo texto constitucional, não teria sido sequer notada.
