"La sociedad, amenazada por la violencia y el delito, se ve puesta contra la pared. En su percepción, ella non se puede dar el lujo de un derecho penal entendido como proteción de la liberdad, como ‘Carta Magna del delincuente’, lo necesita como ‘Carta Magna del ciudadano’, como arsenal de lucha efectiva contra el delito y represión de la violencia. El delincuente se convierte tendencialmente en enemigo, y el derecho penal en ‘derecho penal del enemigo’" (Winfried Hassemer) [1].
Em tempos de violência incontida, é desafiador sustentar a legitimidade e a viabilidade de uma política criminal centrada no modelo de Direito Penal Mínimo, advogar em prol da necessidade de se reduzir consideravelmente as hipóteses de cabimento da pena de prisão, lutar pela adoção de um processo penal realmente acusatório, discursar em favor dos direitos constitucionais do acusado, pregar uma praxis judiciária compromissada de fato com o garantismo e, enfim, acreditar, com Ferrajoli [2], que é possível atingir um nível ideal de racionalidade no exercício do poder estatal.
Na verdade, o que temos hoje é uma sociedade cada vez mais aterrorizada e insegura (não sem razão) que – graças à interferência perniciosa dos meios de comunicação – espera do sistema penal soluções drásticas e severas contra os "responsáveis" pela criminalidade aparente, legitimando a adoção do chamado "Direito Penal da Eficácia", característico de um paradigma de Estado preocupado e decidido a implementar uma luta sem freios contra o crime, garantindo a punição dos "culpados" a qualquer preço, para restaurar a "paz social" incessantemente almejada.
Em breve, seremos brindados com a reforma do Código Penal, notadamente na parte relativa à teoria da sanção penal, através de um projeto de lei já encaminhado ao Congresso Nacional. Logo na exposição de motivos do referido projeto, fica bastante clara a opção do Poder Executivo pela adoção do chamado Direito Penal Eficaz.
Nessa esteira, o regime aberto e a suspensão condicional da pena são extintos, sob o argumento de serem medidas "faz-de-conta" que, por sua total inexequibilidade prática – quer por falta de vontade política do Estado em construir casas de albergado, quer pelo advento da Lei nº 9.714/98 que esvaziou o sursis – acabaram por se transformar em ícones da tão temida impunidade.
Ainda sob a falácia do combate à impunidade, o projeto propõe uma preocupante revisão no instituto da suspensão condicional do processo (o artigo 89 da Lei nº 9.099/95 fica, portanto, expressamente revogado), estabelecendo como requisito para o cabimento do benefício a cominação da pena máxima de prisão não superior a dois anos. Hoje, como é sabido, o sursis processual é, em tese, indiciado às infrações cuja pena mínima cominada não exceda a um ano, o que permite um espectro de incidência muito maior do que o proposto pela reforma. Assim, crimes patrimoniais sem violência (v.g. furto simples, apropriação indébita simples, estelionato, entre outros) atualmente passíveis da festejada medida, voltam – com o projeto – aos tempos da ação penal pública obrigatória, sem disponibilidade, sem consenso.
Não só a vindoura reforma apresenta-se calcada nesse mito da eficácia [3], mas o arcabouço das leis penais hoje em vigor demonstram, claramente, a mesma tendência.
Com efeito, basta voltar os olhos para a quantidade de tipos penais de perigo, para os novos bens jurídicos tutelados pela norma penal (criminalidade difusa), para antecipação do momento consumativo de vários delitos (crimes de mera conduta), numa prova inequívoca de que os princípios da necessidade e da lesividade – irrenunciáveis num Estado Democrático de Direito – não vêm merecendo a devida atenção.
Eficácia, por óbvio, todos queremos. Mas eficácia para quem e para quê?
A grande questão posta em destaque é que a confusão entre eficácia e punição – fruto de uma propaganda espetacular proveniente do próprio poder público - já está sedimentada e incorporada no imaginário coletivo. Ou seja, para a sociedade moderna - assustada e descrente - direito penal eficaz é sinônimo de punição certa, rápida e rigorosa.
Mas, para garantir esse nível de retribuição, o Estado precisa negociar princípios caros ao Direito Penal, o que poderá levar, inexoravelmente, a sua perda de legitimidade.
Nesse sentido, pondera HASSEMER, com precisão: "Pero, ante todo, se debe tener em cuenta que no es posible tener un derecho penal fuerte com costos nulos. Se paga caro, com principios que fueron logrados políticamente, y que siempre son atacables por la política. No existe una prescindencia parcial del principio de culpabilidad o de la protección de la dignidad del hombre; si estos principios ya no son de ponderación firme también em los ‘tiempos de necesidad’, peirden su valor para nuestra cultura juridica (...). Por último, hay que perguntarse si un derecho penal disponible y políticamente funcionalizado aún puede conservar el lugar que debe tener dentro del sistema total de control social. Si sus principios son disponibles según el caso, perderá – a largo plazo también ante los ojos de la población – su fuerza de convicción normativa e su distancia moral frente al quebrantamiento del derecho. El derecho penal no puede sobrevivir como un instrumento estatal de solución de problemas más o menos idóneo entre otors más" [4] (destaques nossos).
A partir disso, pergunta-se: queremos pagar esse custo tão alto para satisfazer a ilusão coletiva? Estamos dispostos a negociar a responsabilidade penal subjetiva e a dignidade da pessoa humana para garantir um Direito Penal "forte"?
Certamente, o jurista comprometido com a sedimentação do Estado Democrático de Direito e com a validez da Constituição Federal não pode ser flexível com os direitos fundamentais.
Ao contrário, é nos próprios direitos fundamentais que se deve fulcrar toda a questão relativa ao exercício do ius puniendi, funcionando como limite do poder estatal. Sem a observância desses parâmetros, o poder do Estado resta ilimitado e, por conseguinte, irracional e incerto.
Poder ilimitado, por seu turno, compatibiliza-se com um modelo de Direito Penal Máximo, com a visão da eficácia defendida e sustentada nos dias de hoje.
Vale transcrever a lição de LUIGI FERRAJOLI a respeito: "el modelo de derecho penal máximo, es decir, incondicionado e ilimitado, es el que se caracteriza, además de por su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas e de las penas; y que consiguientemente, se configura como un sistema de poder non controlable racionalmente por ausencia de parámetros ciertos y racionales de convalidación e de anulación" [5] (grifos nossos).
E conclui, com brilhantismo, o mestre de Camerino: "La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo esta, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune" [6] (grifos nossos).
Como se vê, o paradigma centrado na idéia de Direito Penal Mínimo nutre-se de certeza e racionalidade, na medida em que o exercício do poder é limitado e condicionada a sua validade à obediência irrestrita das garantias fundamentais constitucionalizadas.
Eficácia, portanto, é preciso, mas não às custas dos direitos fundamentais, historicamente consagrados. O perigo da retórica da eficácia é cair no chavão da impunidade e, sob o argumento imperioso de combatê-la, abrir-se mão das garantias.
O Direito Penal será tanto mais eficaz quanto mais se aproximar das garantias constitucionais, quanto mais assegurar – como diz o professor italiano - o direito do mais fraco (da vítima, na hora da prática do crime; do acusado no momento do processo necessariamente acusatório e do sentenciado por ocasião da execução da pena).
E nesse sentido, institutos como a suspensão condicional do processo, ao invés de restrições, necessitam de ampliações, pois em crimes patrimoniais sem violência o que se espera de um sistema verdadeiramente eficaz é a reparação do dano causado, e não a aplicação de uma sanção penal a quem praticou o delito, resposta essa que não atende a nenhum interessado na relação jurídico-penal (nem ao Estado, nem ao réu, nem à vítima).
É ilusório pensar que o recrudescimento de penas, a busca de culpados, a delimitação de medidas alternativas à prisão, a criação de novos e simbólicos tipos penais, signifique a construção de um Direito Penal forte e eficaz.
A eficácia precisa ser, inicialmente, desmistificada e obtida, passo a passo, a partir de medidas racionalmente projetadas e do respeito inflexível às garantias constitucionais, buscando sempre retirar da consciência jurídica geral o que a sociedade realmente necessita, abstraindo a imagem nefasta propagandeada pelos meios de comunicação. O Direito Penal, na verdade, deve se imunizar contra essa sede de vingança pública, sob pena de perder sua própria identidade.
Não se pode permitir que a dramatização da violência – para usar a expressão de HASSEMER [7] – justifique a flexibilização das garantias constitucionais e a negociação do Direito Penal democrático, até sua perda de legitimidade.
Como dito acima, o custo a pagar é muito elevado, somente para dar uma resposta fictícia a quem, irracionalmente, clama por uma "justiça" sem freios. As execuções clandestinas, os linchamentos nas ruas, as manifestações em prol da pena de morte estão a demonstrar o nível de desespero (e, portanto, irracionalidade) da coletividade.
O discurso tem que mudar. Ao invés de luta incontida contra o crime, luta incansável em favor dos direitos fundamentais de todos (vítima e autor do delito). Ao invés de dramatizar a violência, racionalizar o controle da violência. Ao invés, enfim, de um Direito Penal de eficácia, um Direito Penal de garantias.
Notas
01. HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Traducción de Patricia S. Ziffer. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho. Pg 48.
02. O tema é exposto com maestria por Luigi Ferrajoli em Derecho y Razón – Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta.
03. Aliás, é bom que se diga que o projeto traz, de outro lado, valiosas contribuições. Para citar algumas: a retirada da reincidência como agravante genérica, a substituição da conduta social e personalidade do agente como circunstâncias judiciais por condições pessoais do acusado e oportunidades sociais a ele oferecidas (deixando um manifesto sinal da possibilidade de se invocar a teoria da co-culpabilidade), a inclusão do princípio da proporcionalidade como minorante genérica a facultar ao juiz a redução da pena quando houver desproporção entre a pena mínima cominada e o fato concreto, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, dentre outras.
04. In op. cit. Pg. 61.
05. In op. cit. Pg. 105
06. In op. cit. Pg. 106.
07. In op. cit. Pg. 46.
