Resumo:Estudar a recepção do princípio federativo como modelo de disciplina de distribuição do poder político em função do território na Índia significa destrinchar a complexidade da harmonização do direito religioso hindu com o pragmatismo da Common Law inglesa. A dificuldade da análise acentua-se pela pluralidade étnica, cultural, religiosa e econômica daquela sociedade, reveladora de uma assimetria eminente. Reclama-se, em tal contexto, uma resposta jurídica por intermédio de institutos capazes de lidar com a diversidade sem exterminá-la, mas também sem permitir que esta extermine o Estado. A solução encontrada, ainda nos tempos da dominação britânica, foi a adoção da forma federal de Estado. O federalismo delineado pela Constituição de 1949 prestigiou o fortalecimento dos poderes da União em prol da construção de uma unidade nacional. Não houve uma importação direta do modelo federal norte-americano. Uma aclimatação jurídica foi imprescindível, sobretudo em virtude das particularidades regionais reveladoras da acentuada assimetria deste Estado. Este artigo analisa o cenário em que se deu a recepção do modelo federal e como se deu sua consolidação ao longo do século XX.
Palavras-chave: Federalismo. Recepção. Circulação de modelos. Direito hindu. Direito indiano.
1 INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito possui postulados e princípios de organização inarredáveis que, mais que uma divisão funcional e espacial do poder e do trabalho, buscam o reconhecimento e a consecução da dignidade da pessoa humana. Ao sistema cabe a definição da esfera de proteção do cidadão frente ao Estado, com o reconhecimento de seus direitos fundamentais e com a preservação da pluralidade das coletividades internas, a qual se coloca como dado imanente às sociedades hodiernas. Não obstante, com relação a estes últimos, os obstáculos à respectiva realização prática e preservação sejam irretorquíveis.
A par de tais noções e princípios clássicos, que remontam ao próprio surgimento do Estado Moderno como resultado da nova conjugação de forças sociais e institucionalizadas há de ser afirmada a imprescindibilidade do princípio democrático no Estado Contemporâneo.
Embora acolhido sem maiores restrições, em seu sentido fundamental, nas sociedades ocidentais da atualidade, vislumbra-se que a aceitação desse princípio erige-se como notadamente dogmática e teórica, não raro divorciada da realidade social cotidiana.
Tal fenômeno se manifesta, com clareza, relativamente ao pacto federativo que, com base no exemplo extraído do direito estrangeiro, nos casos norte-americano, alemão, belga, no debate espanhol acerca da assimetria que antecedeu a Constituição de 19781, na frustrada constituição europeia e no complexo caso indiano, reclama reconhecimento forte do vetor advindo dos princípios democrático e da subsidiariedade. Tais princípios, notadamente o primeiro, constituem fonte de legitimidade das decisões governamentais e viabilizam o desenvolvimento de Estados cada vez mais assimétricos e dotados de um pluralismo intrínseco.
Diante da complexidade dos elementos componentes de tal quadro é que advém, como relevante, o estudo, como o que ora se propõe a realizar e sob a óptica da recepção de direitos e circulação de modelos, do federalismo da Índia. Sua consecução pressupõe, nos limites deste artigo, algumas considerações sobre dois aspectos fundamentais: a forma federal de Estado, porquanto sempre invocada como instrumento apto a harmonizar uma complexidade intraestatal, por sua própria natureza intrínseca composta, e, especificamente, o federalismo indiano.
A organização territorial do poder na Índia apresenta-se como resultado de um processo histórico e social plural, como o próprio sistema jurídico desse Estado. No contexto, revela-se a coexistência de um direito indiano e de um direito hindu. O primeiro, secular, oriundo da imposição do sistema da Common Law pelos dominadores ingleses e de sua aculturação jurídica, de caráter notadamente flexível. O segundo, produto das tradições e de textos de grande variedade de seitas que, em sua integração, constituem o chamado hinduísmo, predominantemente espiritual, sem grandes pretensões de regulação normativa e pormenorizada das relações intersubjetivas inerentes à vida secular (TAVARES, 1981).
Os estreitos limites de um artigo científico, no entanto, não permitem uma análise satisfatória de todos os aspectos jurídicos envolvidos em uma relação entre sistemas tão díspares. Imperativo, pois, o delineamento de seu objeto. O presente estudo volta-se especificamente à análise de como se deu, ao longo do século XX, o processo de recepção e a consolidação do princípio federativo como modelo de disciplina espacial do poder político no caso indiano. A abordagem das alterações introduzidas nesse modelo a partir do presente século, que tem presenciado o crescente poderio econômico e a maior relevância da Índia nas relações internacionais, bem como um aumento da tensão religiosa, é separada para um segundo artigo, sem o que a profundidade da análise seria desproporcional à importância do tema.
Passemos, pois, ao exame do tema da recepção do sistema federal pela Índia, fenômeno jurídico igualmente complexo e rico.
2 CARACTERÍSTICAS DA RECEPÇÃO DA FORMA FEDERAL DE ESTADO
2.1 A origem norte-americana
Marcado pela diversidade tanto em suas características definidoras e identificadoras, quanto nas realidades estatais que pretende regular e conciliar, o federalismo, na lição de Raul Machado Horta, consubstancia forma de Estado em que:
“a dualidade estatal projeta-se na pluralidade dos ordenamentos jurídicos dentro da concepção tridimensional dos entes federativos: a comunidade jurídica total – o Estado Federal – a Federação, uma comunidade jurídica central, e os Estadosmembros, que são comunidades jurídicas parciais.” (HORTA, 1981).
Hodiernamente, no entanto, este instituto de Direito Constitucional não pode mais ser compreendido nos estreitos limites que lhes eram traçados pelo originário federalismo dual. Vale dizer, concebido como mero mecanismo de divisão territorial de poderes que permite a convivência coordenada e independente dos governos central e regionais nas respectivas esferas de atuação (WHEARE, 1963).
Há de ser entendido sob uma perspectiva atual eminentemente cooperativa que, reconhecendo a imbricada interdependência das esferas territoriais de poder2, desenha um modelo de Estado em que as unidades integrantes interagem em parceria, não apenas segundo um vetor vertical (relação União-Estados), como também em uma direção horizontal, interestadual.
O Estado Federal, pois, como um mecanismo de descentralização geográfica e cooperativa do poder do Estado, consubstancia verdadeira técnica de governo, consagrando os princípios democrático e da liberdade (VELLOSO, 1992).
A justificar a assertiva apresenta-se a insofismável conclusão de que a combinação da maior pluralidade de pessoas no exercício do poder com a proximidade entre a população interessada e o respectivo centro irradiador das decisões políticas revela-se como fator determinante de fortalecimento da democracia. Isso porque favorece a participação cidadã na gênese legislativa e na fiscalização do planejamento e da execução do orçamento e dos serviços públicos, rendendo ensejo à efetiva ampliação e consagração das liberdades públicas3.
No âmbito do Estado Federal, as competências dos entes integrantes não vêm por força de delegação, como acontece nos Estados unitários, mas por direito próprio, erigindo-os à condição de entidades dotadas de capacidade política que se projeta em três vetores de autonomia.
A origem ontológica dessa autonomia remonta, em teoria, à própria formação centrífuga ou centrípeta da federação. Na primeira hipótese, de um poder central definidor das administrações regionais, surge uma configuração de Estado em que convivem harmonicamente entidades autônomas, União e Estados. Inversamente, no Estado Federal de formação centrípeta, os Estados outrora independentes trocam sua soberania por uma autonomia, por razões sociais, políticas e econômicas.
Mais relevante, contudo, do que proceder à referida classificação didática, é identificar o desenho federal resultante, se caracterizado por uma União que conserva gama significativa de poderes e atribuições, ou por entidades menos abrangentes que gozem de efetiva autonomia de ação, legislação e jurisdição. O que significa concluir se estamos diante de uma federação centralizadora ou de uma federação que privilegia a autonomia dos estados-membros.
Como indicado, a aludida capacidade política dos entes federados é consubstanciada, basicamente, em três vetores de autonomia: eleição dos governantes, definindo-se a senda política a ser trilhada (autogoverno); gestão de seu patrimônio, de seu quadro funcional, de suas entidades administrativas descentralizadas e dos serviços que lhe são atribuídos constitucionalmente, inclusive o de prestação jurisdicional (autoadministração); competência legislativa (auto-organização)4.
Sob o prisma histórico, a doutrina constitucional (ZIMMERMANN, 1999, p. 218) costuma invocar a presença de elementos característicos da federação nas ligas gregas, constituídas a partir de um sistema de alianças erigido em torno de certa polis hegemônica, tais como a Liga do Peloponeso e a Liga de Delos; na antiga Confederação Helvética, fundada em 1291, com o escopo precípuo da autodefesa dos cantões suíços; nas províncias unidas dos Países Baixos; ou mesmo nas tribos israelitas.
Não obstante, é irretorquível que tal forma de organização do Estado e de seus entes integrantes, de acordo com os elementos identificadores e caracterizadores apresentados, tem como marco contemporâneo de fundação a Constituição norte-americana de 1787. Foi por meio dela que as treze antigas colônias inglesas, então Estados independentes, agregaram-se, alienando sua soberania e conservando a autonomia política para formar os Estados Unidos da América.
Em meio a um debate acirrado travado nesse momento histórico entre defensores da federação, de um lado, e da confederação, de outro, foi construído pela primeira vez o conceito de superposição de poderes estatais autônomos sobre um mesmo território, traço característico e identificador do federalismo.
No quadro constitucional norte-americano, concebido pelos delegados da Convenção da Filadélfia para a formação de uma União mais perfeita, objetivando à garantia da tranquilidade interna, à promoção da defesa comum e à garantia dos benefícios da liberdade, foi estabelecido sob um sistema de governo outrossim inovador, o presidencialismo5. Previu-se um conjunto de competências exclusivas do Congresso, os exclusive federal powers6, um feixe de competências concorrentes dos Estados e da União (concurrent powers), e, ainda, competências denegadas aos entes federativos (denied powers7). Além disso, houve a previsão de vedações legislativas aos Estados membros na seção 10 do art. 1º, bem como a definição de uma hierarquia legislativa em que, no topo, estava a Constituição Federal e, em nível inferior, as leis locais, abaixo das estaduais.
A partir da raiz norte-americana, a forma federal espraiou-se pelo mundo, sendo adotada pelos mais variados Estados, que pouca ou nenhuma identidade constitutiva guardam entre si. Seja por questões de ordem política, tais como liberdade, segurança, estabilidade política, força nas negociações internacionais e conciliação da pluralidade étnica, cultural e linguística interna, seja por motivações econômicas, tendentes à construção de um mercado mais amplo, capaz de conferir à economia nacional escala compatível com a adequada lucratividade e eficiência produtiva, diversos Estados escolheram a federação como forma de organização espacial do poder. Alemanha, Suíça, Áustria, Bélgica, Canadá, Austrália, Brasil, México, Argentina, Índia, Paquistão, Malásia, dentre outros, em distintos momentos históricos e por diferentes motivações, vieram a adotá-la.
A recepção do instituto em estudo, no entanto, não se procedeu sem adaptações às peculiaridades presentes nas diversas realidades nacionais. Ainda que não olvidados os princípios básicos do federalismo, tais como a superposição espacial do exercício do poder político, com o reconhecimento da autonomia política dos entes menos abrangentes, a existência de casas legislativas compostas respectivamente por representantes do povo e dos estados e o reconhecimento constitucional de receitas tributárias próprias dos entes federados, cada federação delineou suas nuances, segundo manifesto fenômeno de aclimatação. Avultaram, assim, condicionantes como: a gradação da autonomia, as diferentes maneiras de composição e eleição do parlamento, as diversas fórmulas concebidas para se proceder ao equilíbrio econômico e financeiro das unidades componentes. O grau e contorno atribuídos a cada uma dessas condicionantes foram harmonizados com o perfil social, econômico, político e jurídico do Estado, definindo qualitativa e quantitativamente os vetores constitutivos e caracterizadores de seu federalismo.
2.2 Aclimatação necessária
Como se dá em relação a qualquer instituto jurídico, a recepção da forma federal de Estado reclama aclimatação. O seu emprego no delineamento de certo sistema jurídico, portanto, não pode se dar de modo automático, mas deve levar em conta as particularidades da sociedade em que será inserido. O nível de capacidade política das entidades federativas regionais (estados ou províncias) e a manipulação dos três vetores que a definem ocupam posição central nesse processo de aclimatação no caso do pacto federativo.
O grau de autonomia dos entes componentes constitui-se no principal elemento caracterizador de uma federação, permitindo identificá-la e individualizá-la em meio a outros Estados que adotam essa forma de organização do exercício territorial do poder político. A sua definição em certo contexto nacional revela os contornos e delineamentos do instituo, segundo o procedimento de aclimatação escolhido.
O nível de autonomia dos Estados, por seu turno, há de considerar, além de aspectos históricos, o grau de assimetria interna da federação, seja pela pluralidade cultural, linguística e/ou religiosa, seja por disparidades econômicas regionais, ou ainda pelas diferentes densidades populacionais.
Apontado como elemento intrínseco dos Estados federais, porquanto ordinariamente tal forma é adotada como mecanismo de conciliação da pluralidade interna, a assimetria de fato reclama resposta jurídica, a consubstanciar o chamado federalismo assimétrico. O conceito pode ser entendido, na lição de M. Govinda Rao e Nivikar Singh, “como um federalismo baseado em uma composição desigual de poderes e relações nos campos político, administrativo e fiscal entre as unidades que constituem uma federação” (2004, p. 2)8.
Assim, por intermédio da organização e distribuição de competências e recursos de forma desigual, busca-se, na assimetria jurídica, a consecução da igualdade material ou substancial, que consiste senão, de acordo com o clássico ensinamento de São Tomás de Aquino, invocado por Ruy Barbosa, em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Diante desse cenário, não seria temerário asseverar que a aclimatação que se dá ao ser adotada a forma federal em determinado Estado é mais que uma exigência, é um fenômeno imanente à adoção da federação.
Exemplo paradigmático é o caso indiano, tema central deste artigo, no qual são vislumbradas importantes diferenças relativamente ao federalismo norte-americano. A que merece mais destaque consiste no emprego de técnica diversa de repartição de competências entre os entes federativos. A Constituição indiana vale-se da técnica de elencar as competências exclusivas da União, as competências dos Estados e um rol de competências comuns, em que a unificação surge como desejável, mas não como absolutamente necessária. Trata-se de exigência para uma desejável conciliação das diferenças e dos diferentes em um Estado de composição acentuadamente assimétrica.
3 COMPLEXIDADE DO SISTEMA RECEPTOR DA ÍNDIA: A FORMAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO INDIANO E SUA COMPOSIÇÃO FEDERAL ACENTUADAMENTE ASSIMÉTRICA
O desenho étnico, cultural, linguístico, religioso, geográfico e histórico do Estado Indiano revela traços sociais e naturais configuradores de acentuada assimetria de fato (BHATTACHARYYA, 2010, p. 21), circunstância que reclama um tratamento jurídico outrossim desigual, assimétrico, com vistas à busca da constituição de uma igualdade substancial interna, excedendo os estreitos limites de incidência do direito hindu9.
Sobre o cenário de complexidade e riqueza dos elementos do Estado em questão, bem observa Ana Lucia de Lyra Tavares (1981, p. 109):
“Palco de sucessivas invasões, sobretudo a partir do segundo milênio a.C. – sofrendo a influência dos árias10, dos turanianos, dos persas, dos citas, dos árabes, dos mongóis e, sujeita, desde o século XVIII, à pressão econômica dos portugueses, franceses, holandeses e ingleses, cujo domínio político se concretizou, oficialmente, em 1858 – a Índia conviveu, desde o início, com a diversidade étnica e cultural. Até o domínio mongol, no século XVI, de natureza centralizadora, o território estava fragmentado por diferentes dinastias que se localizavam nas regiões mais férteis. Valeram-se, assim, os ingleses – cuja tutela teve, de início, caráter comercial, a cargo da Companhia das Índias – dos países mongóis para a unificação político-administrativa que caracterizou o período colonial”.
De acordo com o que é afirmado por Joshi (1952, p. 3-6) e ratificado por Ana Lucia de Lyra Tavares (1981, p. 110-1), a história da dominação inglesa na Índia em cinco períodos.
Inicialmente (século XVII até meados do século XVIII), havia apenas a exploração comercial pela Companhia das Índias. Esses poderes e privilégios comerciais, contudo, foram absorvidos pela coroa inglesa ao longo do século XVIII.
A situação política permanece relativamente estável até a Primeira Grande Guerra, quando a solidariedade com a Inglaterra nas perdas humanas e econômicas11 faz crescer a conscientização política do povo, avultando no seio da sociedade indiana o desejo de um governo autônomo. Esse desejo é atendido em pequenas doses pelo Império Britânico, estimulado pelo intento de manter sua dominação. Os dominadores passam, assim, a buscar, gradualmente, o desenvolvimento de instituições administrativas autônomas na Índia. Rechaçase, todavia, prima facie, no relatório Montagu-Chelmsford de 1918, a adoção da forma federal de Estado. A orientação foi materializada no Government of India Act de 1919.
Na década de 30, uma Comissão Mista da Câmara dos Comuns e da Câmara dos Lordes
- Comissão Simon - sugere um Estado Indiano organizado sob a forma federal, precedido da consolidação dos governos autônomos. Para a comissão, esse seria o único mecanismo capaz de harmonizar, em um só ente, estruturas díspares como as Províncias e os Estados, mantendose as respectivas autonomias. Como resultado do trabalho dessa comissão, a forma federal na Índia é adotada por intermédio do Government of India Act de 1935, pelo menos no plano estritamente normativo (BHATTACHARYYA, 2010, p. 54; MORRIS-JONES, 1987, p. 19).
No ocaso da dominação britânica, em 1937, inicia-se a aplicação da referida lei. O intuito, todavia, naufraga diante da imposição do cenário fático de então. A inviabilidade do novo desenho territorial do poder impõe-se pelas constantes ameaças de invasão do território indiano quando proximidade da Segunda Grande Guerra.
A dominação britânica somente chega ao fim em 1947, com o Indian Independence Act. Com a independência houve a criação de dois domínios independentes: o primeiro de maioria hindu, a Índia, e o segundo de maioria muçulmana, o Paquistão. A medida foi adotada tomandose em conta não apenas a questão religiosa, mas também o temor de uma possível vingança hindu pelos mil anos de governo muçulmano, nem sempre benevolente.
Com o advento do novo cenário, o parlamento indiano converte-se em Assembleia Constituinte, aprova a permanência da Índia na Commonwealth e, em 1949, promulga uma nova Constituição para o país, a qual iniciou sua vigência em 1950.
Em virtude do quadro histórico e social dinâmico e complexo, configurador de um Estado acentuadamente assimétrico, o sistema jurídico da Índia erige-se, consoante referido alhures, como resultado da confluência de dois sistemas: um direito indiano oriundo da imposição da Common Law pelos invasores ingleses e de sua aculturação jurídica, caracterizado pela flexibilidade; e de um direito religioso hindu, produto de tradições e de textos de grande variedade de seitas que, em sua integração, constituem o chamado hinduísmo.
A fim de se atingir o objetivo traçado neste artigo, faz-se mister proceder à análise dos elementos atinentes ao direito hindu e ao direito secular indiano. Há de se perquirir acerca de suas imbricações e interpenetrações, com vistas a revelar a participação de cada um no produto em que se constitui o sistema jurídico indiano.
Para a adequada compreensão dos moldes em que se dá essa relação, deve ser observado que a justiça hindu é predominantemente espiritual, sem grandes pretensões de regulação normativa e pormenorizada das relações intersubjetivas inerentes à vida secular, diferentemente do que ocorre na concepção muçulmana.
Marcado pelo signo do determinismo, o hinduísmo possui como uma de suas premissas centrais a concepção de que os homens são definidos de acordo com a categoria social a que pertencem pelo seu nascimento. Dessa concepção advém o famigerado sistema de castas, abolido com a Constituição de 1950.
Cada indivíduo deve agir de acordo com o que a categoria social a que pertence exigir.
As regras que regulam o comportamento dos homens estão nos sastras, que se referem a três elementos: virtude e justiça (ciência do dharma); interesse e utilidade social (ciência do artha); e prazer (kama).
O dharma fundamenta-se na concepção de que existe uma ordem no universo, inerente à natureza das coisas, necessária à preservação do mundo, da qual os deuses são protetores. O dharma abrange, em seu conjunto, a conduta dos homens, colocando-se, no entanto, como um ideal, na medida em que não se pode esperar que as pessoas vivam em completa conformidade com suas concepções no período de decadência, que é o de nossa infeliz época (DAVID, 2002). No momento da aplicação do dharma, pois, há de se ter grande flexibilidade para que também sejam considerados a equidade e os costumes, o que pressupõe uma hermenêutica sistemática, integral e de essência principiológica.
Os juízes britânicos, por ignorar a real dimensão da natureza e autoridade do dharma e limitar-se a ratificar as decisões dos pundits12, conferia-lhes força executória, concebendo equivocadamente o dharma como o direito positivo da Índia. Somente quando já havia um número suficiente de livros religiosos traduzidos e de direito e compilações de jurisprudência relativas ao direito hindu escritas em inglês é que tais magistrados vieram a atribuir ao dharma o papel que lhe ditava o hinduísmo (DAVID, 2002; TAVARES, 1981).
Em razão das poucas obras traduzidas, e ainda, da utilização da terminologia do direito inglês e da importância exacerbada conferida aos precedentes, houve uma deformação do direito hindu. Esse resultado, não obstante, apresentou um aspecto positivo, ao reduzir uma diversidade de costumes locais que os próprios hindus consideravam um mal.
Cumpre observar ainda que o hinduísmo, ao atribuir a cada ato do homem um valor espiritual, coloca-se destinado a regular todos os aspectos da vida social, de acordo com regras de conduta.
Ocorre, porém, que a regulamentação hindu foi concebida para atender às necessidades de uma sociedade agrícola e rural, no âmbito da qual foi constituído. Com isso, acaba deixando à margem diversas categorias de relações. O desenvolvimento do direito hindu, destarte, limitava-se às matérias concernentes à organização da família ou das castas, ao de regime de terras e ao de sucessões, o que fez com que ficasse acantonado à regulamentação de certas e determinadas relações sociais.
Diante do quadro insatisfatório, lançou-se mão do recurso à legislação, havendo leis que, no entanto, seriam apenas aplicáveis aos hindus.
Para efeitos didáticos, hão de ser identificados dois períodos na evolução da aplicação do direito hindu durante a dominação britânica, tal como indica o professor René David (2002).
Durante a primeira fase, que foi do século XVIII até 1833 (lex loci), nas presidências (Bombain, Calcutá e Madras) deveria ser aplicado o direito inglês, com duas ressalvas: reserva dos regulamentos e condição de que a aplicação fosse possível no meio particular da Índia. No mofussil, por seu turno, aplicava-se o direito hindu e muçulmano limitados a certos domínios específicos. Nos outros campos, os tribunais deveriam encontrar a regra de direito aplicável, procurando a solução que mais atendesse aos princípios da justiça, da equidade e da consciência.
Na segunda fase, a partir de 1833, inicia-se um período de codificação, que teria a função de conferir segurança e unidade ao direito, no interesse da justiça e do desenvolvimento do país, permitindo a recepção de um direito inglês sistematizado, simplificado, modernizado e adaptado às próprias condições da Índia.
Passa-se, assim, a ter vários códigos (penal, processo civil e processo penal) e grandes leis (Succession Act 1865, Evidence Act 1872, Contract Act 1872, dentre outras). Não se cuidou de mera consolidação, mas de efetiva reforma do Direito, levando-se em conta as particularidades da Índia.
Como assinala o professor René David (2002, p. 572), relativamente à imbricação entre o direito hindu e o direito inglês: A evolução pode ser considerada como concluída em 1887, data em que a Comissão Judiciária do Conselho Privado, que controla como instância superior a administração do direito na Índia, a consagra:
A eqüidade e a consciência podem ser interpretadas, de um modo geral, como significando as regras do direito inglês, se estas forem consideradas suscetíveis de aplicação à sociedade e no contexto próprio da nação indiana. (DAVID, 2002, p. 572).
Com a independência, não foi lançada por terra toda construção havida, tendo sido confirmado o direito anterior, o que veio a reforçar o mérito de ingleses e britânicos ao costurar uma transferência de domínio que assegurou uma relação amistosa entre os dois países.
