Sumário: 1. Introdução. 2. O dano social como nova categoria de prejuízo. 2.1. A tese do professor Antonio Junqueira de Azevedo. 2.2. O dano social e seus requisitos. 2.3 A indenização do dano social. 2.4 A destinação da indenização por dano social. 3. Análise de alguns julgados. 3.1 O dano social em matéria contratual. 3.2 Os danos sociais na matéria trabalhista. 3.3 O dano social na relação de consumo. 4. Considerações finais. 5. Referências.
1. Introdução.
O Código Civil, além do personalismo ético, tem como valores centrais ou paradigmas axiológicos a socialidade e a eticidade. Esses princípios correspondem à necessidade de uma conduta cooperativa entre as pessoas, ou seja, determina que as pessoas sejam solidárias em suas relações individuais (eticidade) e em suas relações com o meio social (socialidade). Por essa razão, a repercussão das ações das pessoas no meio social tem ganhado especial atenção por parte do Estado e do sistema jurídico. Especialmente quanto àqueles agentes que exercem atividades voltadas para a sociedade, como os agentes econômicos ou os prestadores de serviços essenciais.
Por esse mesmo motivo, o dano moral desde 1988, vem ganhando novos contornos e certa ascensão nas demandas judiciais, ao lado do já consagrado dano patrimonial ou material. Contudo, essas duas hipóteses de dano, não eram, muitas vezes, suficientes para abranger toda a lesividade da conduta de um agente. Desse modo, fez-se necessário reconhecer que certas condutas atingem não apenas a uma pessoa determinada, mas, também, a um grupo indeterminado ou a toda a sociedade. Essa lesão descumpre com a solidariedade e coloca em risco a segurança social. Essa lesão foi designada de dano social. O reconhecimento desse dano propiciou uma série de desdobramentos que nos leva a questionar: à luz do Código Civil e das tendências atuais, qual é a destinação dada à verba indenizatória do dano social?
Aqui será caracterizado o dano social, identificando a parte legítima para pleiteá-lo, bem como verificar a destinação dada ao valor da indenização pela jurisprudência, e identificar os fundos sociais para os quais poderão ser encaminhados os valores atribuídos a título de indenização por dano social.
Serão levantadas teorias jurídicas sobre a destinação da indenização do dano social, analisando, para tanto, o estudo desenvolvido pelo professor Antonio Junqueira de Azevedo e o Código Civil vigente.
Nos tribunais, o entendimento é de que a destinação mais correta para a indenização por dano social são os fundos sociais, sob o argumento de que a sociedade é vítima principal dessa categoria de dano, e, portanto, a forma mais adequada de ressarci-la do prejuízo causado é revertendo a quantia indenizatória para fundos dessa natureza.
2. O dano social como nova categoria de prejuízo
Neste capítulo aborda-se a existência de uma nova categoria de dano no direito brasileiro, desenvolvido pelo Professor Antonio Junqueira de Azevedo, que é o dano social, com o intuito de adequar a responsabilidade civil para a realidade atual.
Tal adequação consiste no fato de que hoje, no Brasil, a indenização visa somente à compensação da vítima do dano, sem, contudo, levar em consideração possíveis medidas a inibir o agente lesivo praticar novamente atos danosos. É nesse cenário que surge o dano social, como uma alternativa encontrada para solucionar essa questão, pois a indenização possuirá, além do condão compensatório da vítima, o punitivo e dissuasório do causador do dano.
2.1 A Tese do Professor Antonio Junqueira de Azevedo
É sabido que no direito brasileiro existem duas categorias tradicionais de danos, que são o dano patrimonial e o dano moral. Aquele ocorre quando há uma lesão a um bem material determinado, cuja indenização tem o objetivo de conduzir a vítima ao estado anterior ao dano, seja por aquilo que efetivamente se perdeu (dano emergente), ou o que razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). Assim, temos que o dano patrimonial é quantificável, possível de ser exprimido em dinheiro.
No tocante ao dano moral, a lesão é causada a um bem imaterial, que causa sofrimento à vítima, não sendo, portanto, capaz de ser quantificada, e a indenização somente compensará o sofrimento da vítima. Dessa maneira, conclui-se que em ambas as categorias danos, a indenização concentra sua atenção somente na vítima, em compensá-la ou reconduzi-la ao status a quo pelo dano causado.
É nesse contexto que o professor Antonio Junqueira de Azevedo (2004) desenvolveu a tese que, além da função compensatória, a indenização deve ser acrescida de um plus a título de pena e dissuasão, em que essa verba terá sua atenção totalmente voltada para o agente do dano, e não para a vítima.
No entanto, o acréscimo desse plus no quantum indenizatório a ser pago pelo causador do dano encontra uma vedação prevista no artigo 944 do Código Civil (BRASIL, 2014a) vigente, onde dispõe que a indenização mede-se pela extensão do dano. Vale dizer que não é possível atribuir à indenização uma função punitiva, visto que ela ficará restrita a extensão do dano, e não a conduta do agente lesivo.
Não obstante a vedação legal, Antonio Junqueira de Azevedo (2004) encontrou, sob um novo ponto de vista, a solução desse entrave jurídico, e, consequentemente, a possibilidade de existir no direito brasileiro o caráter punitivo da indenização, que é a criação de uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social.
2.2 o dano social e seus requisitos
Conforme exposto anteriormente, o dano social foi desenvolvido como uma nova categoria de dano na responsabilidade civil, que repercute em toda a sociedade, e não somente para a vítima. Antonio Junqueira de Azevedo assim conceitua:
Os danos sociais, por sua vez, são lesões a sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição de sua qualidade de vida. (2004, p. 216).
Dessa maneira, para que ocorra o dano social, o ato deve ser lesivo não só ao patrimônio material e moral da vítima, mas também à coletividade. Isso se traduz na ideia de segurança, na redução da qualidade de vida, pois, quanto mais seguro for o local, melhor é para se viver. Quanto menos seguro, pior. Assim, quando um sujeito lesar a segurança do outro, seja por uma ofensa física ou psíquica, causa, além de um dano patrimonial ou moral, também um dano social.
No mesmo contexto, os atos negativamente exemplares também causam uma lesão a tranquilidade e ao bem-estar coletivo de vida. Nas palavras de Junqueira:
Por outro lado, o mesmo raciocínio deve ser feito quanto aos atos que levam à conclusão de que não devem ser repetidos, atos negativamente exemplares – no sentido de que sobre eles cabe dizer ‘imagina se todas as vezes fosse assim’. Também esses atos causam um rebaixamento do nível coletivo de vida – mais especificamente na qualidade de vida. (2004, p. 215).
Logo, para que haja dano social, é preciso que ato lesivo ultrapasse a esfera individual do lesado, de forma a comprometer também a segurança da sociedade, ou que cause reprovação por ser negativamente exemplar.
Nesse diapasão, o dano social difere-se do dano patrimonial no que tange a esfera atingida pelo ato lesivo. Isso porque o dano patrimonial consiste no prejuízo material que a vítima suportou, economicamente quantificável, de forma que para sua reparação basta somente substituir o bem danificado, ou então indenizar a vítima numa quantia suficiente a reparar o dano e conduzi-la ao status quo.
Além disso, o dano social não se confunde com o dano moral. Nesta categoria de dano, a vítima sofre uma lesão incapaz de ser quantificada em dinheiro, visto que não houve uma lesão a um bem material, mas sim a um direito da personalidade que causa dor, angustia, sofrimento, que não pode ser atribuído valor econômico. Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho:
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. (2010 p.87).
Logo, a indenização terá o caráter compensatório da pessoa lesada, pois não há como reparar um dano dessa natureza, já que definir exatamente a profundeza e os contornos que tal dano assume na pessoa da vítima mostra-se impossível. No entanto, a indenização do dano moral poderá assumir, em casos excepcionais, um caráter compensatório/ punitivo, visando não somente a compensação da vítima, mas também a punição do ofensor. Carlos Roberto Gonçalves assim aduz:
Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo em que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem. (2009, p.376).
Dessa maneira, vislumbra-se que a indenização por dano moral assume além de um condão compensatório, também um punitivo para o ofensor, para que ele não cometa mais atos danosos.
Muito embora os as funções das indenizações se pareçam, não há que se confundir a função punitiva do dano moral com o dano social. Neste há o cometimento de um novo dano, cuja vítima é a sociedade, em que haverá o acréscimo de um plus no quantum indenizatório para reparar o dano à ela causado, seja pela redução da qualidade de vida ou pela diminuição da segurança do local em que vivem as pessoas.
2.3 a indenização do dano social
A indenização do dano social possui uma função diversa da indenização decorrente dos danos individuais (patrimonial e moral), pois nesta categoria, a função da indenização não é exclusivamente a reparação da vítima pela lesão sofrida, até porque a vítima aqui é a sociedade, mas também a coerção do agente lesivo, por meio de um plus, assumindo assim um papel punitivo, para que condutas como essas sejam desestimuladas.
Tem-se então que a indenização por dano social pode ocorrer tanto com o intuito de punir o agente ofensor pelo ato praticado, como por desestimulo à atividade desenvolvida, fazendo, dessa forma, com que outras pessoas não incorram no mesmo erro.
Para Antonio Junqueira de Azevedo (2004), deve-se observar que a indenização por desestímulo, muito embora também seja oriunda de um dano social, possui finalidade e características diversas da punição. Tal raciocínio justifica-se na ideia de que o desestímulo visa um comportamento futuro, servindo tanto para o agente ofensor, quanto para outros a não cometerem o mesmo ato ilícito. Logo, tal indenização possuirá um caráter didático. Além disso, esse tipo de indenização aplica-se especialmente às pessoas jurídicas que cometem atos ilícitos em suas atividades que visam atender ao público.
A corroborar o exposto, Antonio Junqueira de Azevedo assim aduz:
Observamos, sobre isso, que a pena tem em vista um fato passado enquanto que o valor de desestímulo tem em vista o comportamento futuro; há punição versus prevenção. [...] O valor por desestímulo, por outro lado, voltando a comparação com punição, é especialmente útil quando se trata de empresa, pessoa jurídica, agindo no exercício de suas atividades profissionais , em geral atividades dirigidas ao publico [...] portanto, apesar do mesmo fundamento – dano social – as verbas devem ser discriminadas; as diferenças entre verbas de punição e por desestímulo se apresentam nas razões justificadoras (fatos passados e fatos futuros) e, em linha de principio, também quando se põe a atenção nas pessoas visadas (pessoas físicas na punição e pessoas jurídicas na dissuasão).(2004, p. 214).
Seguindo a mesma lógica, é possível inferir também que a indenização como punição é voltada para os atos ilícitos passados, cometidos por pessoas físicas. Nesse viés, Antonio Junqueira de Azevedo (2004) entende ser causa de indenização punitiva o dano social cometido por dolo ou culpa grave que causar lesão à sociedade, no nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral, principalmente no tocante a segurança, quanto por diminuição da qualidade de vida.
Dito isso, a indenização por dano social pode revestir-se de caráter dissuasório, quando visar o desestímulo por parte de empresas ou pessoas jurídicas a não cometerem o ato ilícito no futuro (prevenção), bem como revestir-se do caráter punitivo, quando objetivar a punição do agente (pessoa física) por ter cometido algum ato ilícito que reduziu a qualidade de vida da sociedade, principalmente no tocante a segurança (punição).
Outra importante questão a ser discutida é a fixação da indenização por dano social. Sabe-se que este é um tipo de dano extrapatrimonial, e que, portanto, a indenização não é facilmente quantificável, como no dano material. Nele, assim como no dano moral, é necessário o arbitramento do quantum indenizatório pelo Poder Judiciário, valendo-se o magistrado da razoabilidade no ato da fixação.
Para tanto, alguns critérios devem ser observados, em analogia aos critérios de fixação do dano moral, no que couber, para se arbitrar a indenização do dano social. É certo que não existem critérios fixos para se chegar a tal fim, contudo alguns deles possuem maior destaque para autores como Carlos Roberto Gonçalves, que nesse sentido dispõe:
Algumas recomendações da lei de imprensa, feitas no art. 53, no entanto, continuam a ser aplicadas na generalidade dos casos, como a situação econômica do lesado; a intensidade do sofrimento; a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa; o grau de culpa e a situação econômica do ofensor, bem como as circunstancias que envolveram os fatos. (2009, p.380).
Desta feita, o autor supracitado entende que devem ser levados em consideração, de modo geral, a culpa do agente, capacidade econômica das partes e a extensão do prejuízo, que exterioriza-se por meio da repercussão e gravidade da ofensa, para arbitrar a indenização por dano moral.
Por seu turno, Sérgio Cavalieri Filho assim aduz:
Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. [...] importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstancias mais que se fizerem presentes. (2010, p.98).
O autor supramencionado aduz que o magistrado deve valer-se, além dos outros critérios comumente utilizados, da razoabilidade para fixar a indenização por dano moral, pois só dessa maneira é possível ter uma decisão lógica e justa. Logo, extrai-se dos autores citados que os principais critérios de fixação são a capacidade econômica das partes (ofendido e ofensor), a culpa do agente ofensor, sofrimento da vítima, gravidade da lesão e a extensão do dano. Pois bem.
Feitas tais considerações acerca dos critérios fixadores da indenização por dano moral, passaremos a analisar, de forma analógica, os critérios utilizados para fixar a indenização por dano social. É sabido que nesta categoria de dano, a vítima principal é a sociedade na qual o ofendido e o ofensor estão inseridos. Dessa maneira, devemos desconsiderar como critério de fixação da indenização por dano social o sofrimento da vítima, já que não é possível determinar quantas pessoas foram atingidas pela conduta danosa, muito menos o sofrimento que cada uma delas suportou.
A culpa do agente ofensor é, sem dúvida, um critério fixador extremamente importante. Tal importância deve-se ao fato de que a indenização deverá ser fixada levando em consideração o grau de culpa do agente, seja por negligência, imprudência ou imperícia, ou seja por dolo. Ou seja, deverá ser ponderada qual a real intenção que o agente possuía ao adotar determinada conduta que resultou num dano, para que a verba a ser paga sirva de punição por tal prática, ou então como dissuasão, para que o agente tenha mais cautela e não venha a reincidir no erro. (GONÇALVES, 2009).
A capacidade econômica das partes, nesse caso, terá especial relevância na capacidade econômica do ofensor, pois como a lesão causada extrapola a esfera da pessoa ofendida e atinge a sociedade na qual ela está inserida, de pouca relevância se torna considerar a condição financeira da vítima direta. Portanto, o quantum a ser fixado deve levar em consideração a culpa do ofensor, bem como sua capacidade financeira de arcar com o pagamento da indenização. Isso se mostra justificável sob o argumento de que uma indenização exorbitante, fixada sem levar em consideração qualquer critério, poderá perder a eficácia punitiva ou dissuasória do pela incapacidade de pagamento do ofensor, ou então de ser causa de enriquecimento ilícito da parte adversa, que se valerá de um dano como fonte de obter lucro, devendo o magistrado utilizar-se da razoabilidade para encontrar um valor que alcance a finalidade pretendida. (CAVALIERI FILHO, 2010).
A gravidade da lesão também se faz presente como critério fixador na indenização por dano social, pois a fixação deverá ocorrer de forma proporcional às consequências advindas do evento danoso. É evidente que o um ato mais grave merece a imposição de um valor indenizatório mais alto do que um evento menos grave. Aqui, o magistrado deverá considerar, conjuntamente com os outros critérios, a proporcionalidade, caso contrário não haverá justiça e coerência na decisão. (CAVALIERI FILHO, 2010).
Por fim, mas não menos importante, outro critério utilizado é a extensão do dano. Ora, sem dúvidas quanto maior a magnitude do dano, maior será o valor fixado, respeitados os demais critérios. Isso se deve ao fato de que quanto maior o número de pessoas atingidas pelo evento danoso, e os estragos que este causou, mais extenso será o dano. Certamente um ato lesivo que atinja mil pessoas será mais extenso que um ato que atinge cem pessoas, o que não quer dizer que o ato mais extenso será mais grave do que o menos extenso, visto que o que se discute aqui é somente a extensão do dano, e não gravidade, muito embora os danos mais extensos sejam mais graves, via de regra. (CAVALIERI FILHO, 2010).
Dito isso, vale ressaltar que todos os critérios de fixação da indenização devem ser analisados e aplicados pelo magistrado conjuntamente, respeitadas as peculiaridades de cada caso concreto.
2.4 A destinação da indenização por dano social
Outra questão importante a ser discutida é a destinação da indenização por dano social. De nada vale o ordenamento jurídico brasileiro adotar uma nova categoria de dano, cuja indenização pode assumir um caráter punitivo ou dissuasório se não soubermos qual é o fim a que ela se destina, e quem são os legitimados a pleiteá-la, já que nesta categoria dano a vítima passa da figura da pessoa, atingindo também a sociedade na qual ela está inserida.
Existe a possibilidade de tal plus indenizatório ser destinado aos fundos de reparação à sociedade, como é feito nos casos de danos ambientais. Ocorre que a melhor forma para que tal verba seja destinada para esse fim seria por meio de ações movidas pelos órgãos da sociedade.
Para Antonio Junqueira (2004), essa ideia de destinar a indenização para fundos não é plausível, pois órgãos como o Ministério Público já possuem grande demanda, e certamente não teriam condições de assumir ações dessa natureza. Para o autor, a indenização deve ser entregue à vítima, pelo fato dela ter atuado no processo, pois foi ela quem trabalhou para a obtenção da verba.
Tal entendimento tem fulcro na ideia de que quando o particular propõe sua ação individual, este exerce uma função pública, defendendo, além dos seus direitos, os da sociedade, merecendo, portanto, a recompensa por isso. Dessa maneira, haverá um estimulo para que o particular mova as ações pleiteando esse plus indenizatório, pois assim, este agirá também em nome da sociedade.
Flavio Tartuce, por sua vez, entende que a destinação mais apropriada para a verba indenizatória oriunda do dano social é para os fundos sociais:
A ideia, nesse sentido, é perfeita, se os prejuízos atingiram toda a coletividade, em um sentido difuso, os valores de reparação devem também ser revertidos para os prejudicados, mesmo que de forma indireta. (2011, p. 438).
Desse modo, o autor supramencionado aduz que se a coletividade foi vítima do dano, os valores da reparação devem ser revertidos para os fundos sociais, pois assim, ela será ressarcida, mesmo que forma indireta.
Portanto, conclui-se que dano social consiste na lesão que causa redução da segurança e qualidade de vida da coletividade, cuja indenização possui a função punitiva e dissuasória do agente ofensor, para que ele e outras pessoas não venham incidir em condutas lesivas.
Ademais, apesar de não existirem critérios fixadores do quantum indenizatório do dano social, é possível arbitrá-lo por analogia aos critérios utilizados na fixação da indenização por dano moral, no que couber. Verifica-se que apesar de Antonio Junqueira de Azevedo (2004), que desenvolveu a tese do dano social, entender que a melhor destinação para a verba indenizatória do dano social é a própria vítima, Flavio Tartuce (2011) entende que a melhor destinação para esse dinheiro são os fundos sociais, pelo fato da lesão extrapolar a esfera individual da vítima e atingir a coletividade, fazendo todas as pessoas inseridas no local da ocorrência do dano vítimas da conduta lesiva, o que demonstra divergência sobre o tema.
