Para iniciarmos este trabalho, pensamos que se faz necessária uma abordagem acerca de como se dava a idéia de regra, para Herbert Hart.

A idéia de regra não é simples. É necessário distinguir dois tipos de regras diferentes para notarmos a complexidade do sistema jurídico.

No tipo básico ou primário, os seres humanos devem fazer ou se abster de fazer certas ações, quer queiram ou não.

O outro tipo de regras são, em certo sentido, parasitas ou secundárias em relação às primárias porque asseguram que os seres possam criar novas regras do tipo primárias.

As do primeiro tipo impõem deveres e as do segundo impõem poderes.

Seguindo as idéias de Hart, passaremos a vislumbrar a idéia de regra como uma obrigação. Assim:

"A ordena a B que lhe passe o dinheiro, senão dará um tiro nele... Ele foi obrigado a dar o dinheiro, não tinha a obrigação de fazê-lo... B não entregaria se o mal (da ameaça) fosse insignificante ou se não houvesse fundamentos razoáveis par a B pensar que A lhe faria algum mal." ^[1]

Com isso, ele ensina que as características da obrigação são necessárias à manutenção da vida social. Envolvendo sacrifício ou renúncia.

A obrigação não consiste num sentimento de pressão ou compulsão. Sentir-se obrigado e ter obrigação são coisas diferentes, embora freqüentemente concomitantes.

Hart faz uma classificação das regras em primárias e secundárias de obrigação.

Regras primárias de obrigação é um meio de controle social e atitude geral do grupo para com seus modos-padrão de comportamento.

Para uma sociedade viver apenas com esse tipo de normas, devem haver algumas condições como, restrições ao livre uso da violência, ao furto. Outra condição é que haja pressão social em relação aos que rejeitam as regras e esses devem ser minoria.

Só uma sociedade parental pode viver com esse tipo de regras. Em qualquer outro tipo de sociedade, esse modelo será deficiente e precisará ser complementado.

Três defeitos são latentes nesse sistema:

Essas regras não formarão um sistema. Não se conhece o preciso âmbito da regra. É o defeito da incerteza.

O segundo defeito é o caráter estático das regras. O único modo de alteração será um processo lento de crescimento. Deveria existir uma regra de uma espécie diferente das primárias.

O terceiro defeito é a ineficácia da pressão social pela qual se mantêm as regras. Deve haver uma instância para determinar com autoridade o fato da violação. Deve haver um monopólio de sanções.

O remédio para cada um desses três defeitos consiste em complementar as regras primárias com as secundárias, que são de diferente espécie.

Embora haja a introdução de regras diferentes elas têm aspectos importantes em comum, estando ligadas de diversos modos. As regras secundárias dizem respeito às próprias regras primárias.

O remédio para a incerteza é a "regra de reconhecimento". É a identificação concludente das regras primárias de obrigação, com autoridade, de maneira a eliminar dúvidas. As regras serão unificadas.

O remédio para a qualidade estática consiste na introdução de "regras de alteração". Confere a um indivíduo ou grupo de indivíduos introduzir mais regras primárias.

Há uma conexão muito estreita entre as regras de alteração e as de reconhecimento porque quando as primeiras existirem, as últimas terão de incorporar uma referência à legislação como elemento identificador das regras.

O remédio para a ineficácia da pressão social difusa são as regras que dão poder aos indivíduos para proferir determinações dotadas de autoridade para decidir se, num caso concreto, foi quebrada uma regra primária.. São as "regras de julgamento". Além de identificar os indivíduos que devem julgar, devem indicar o processo a seguir.

Essas regras secundárias não impõem deveres, mas atribuem poderes. Define os conceitos de juiz, tribunal, jurisdição e sentença.

As regras de julgamento devem estar ligadas às de reconhecimento. A regra que atribuir jurisdição será também de reconhecimento e essas sentenças serão também uma "fonte" de direito.

O sistema viu a necessidade de conferir aos juízes o poder exclusivo de determinar a aplicação de penas por outros funcionários. Atribuem, então, as "sanções" oficiais centralizadas do sistema.

Se considerarmos a estrutura que restou da combinação das regras primárias com as secundárias de reconhecimento, alteração e julgamento, temos aqui não só o coração do sistema jurídico como, mas um instrumento poderosíssimo para a análise de muito daquilo que tem intrigado quer o jurista, quer o teórico político.

A partir dos pressupostos dados acima, Hart começa a desenvolver uma teoria acerca da "textura aberta do direito", onde se deve fazer escolhas novas entre alternativas abertas. E, segundo ele, essa necessidade de escolha existe porque somos homens e não deuses.

Tal fato se dá porque os legisladores são humanos e não podem prever todas as possibilidades que podem ocorrer a partir de determinado fato. O ser humano não é dotado de uma capacidade tal a fim de antecipar todos os fatos.

Hart apresenta o vício do formalismo, que consiste na atitude de disfarçar ou, simplesmente, minimizar a necessidade da escolha, a partir de um conceito de regras formuladas de forma verbal, que seria, então, a regra geral.

Uma forma de se alcançar esse objetivo é indicar conceitos fixos para cada palavra, valendo como se fosse um dicionário de significados, onde a letra da lei bastaria para se alcançar a sua interpretação.

A doutrina brasileira sofre a influência da hermenêutica objetivista Emilio Betti, trabalhando no sentido de se encontrar uma interpretação correta, o sentido exato da norma.

Por isso, é fundamental que o intérprete conheça a mente do sujeito que criou a norma e o significado das palavras, ou seja, deve-se dar uma atribuição de sentidos, quando o autor incorpora o se significado.

Dessa forma, Betti acaba por afirmar que "a interpretação é um processo reprodutivo, pelo fato de interiorizar ou traduzir para a sua própria linguagem objetivações da mente, através de uma realidade que análoga à que originou uma forma significativa." ^[2]

Para Hart, a perfeição desse processo é o "paraíso de conceitos" ^[3] do jurista. Dessa forma, nenhum esforço se exige do intérprete, uma vez que cada palavra já tem o seu significado, do qual não se pode escapar.

Nesse mesmo sentido, o professor Lenio Luiz Streck nos mostra que o que se quer encontrar é o "significante primeiro", proveniente de um "lugar virtual" ou um "lugar fundamental". ^[4]

Segundo Streck, as palavras da lei não são unívocas, mas plurívocas e o elo que ligava significante e significado está, definitivamente perdido nos confins da viragem lingüística. Assim, o significado da lei não é autônomo, mas heterônomo, ou seja, ele vem de fora e é atribuído pelo intérprete.

Porque não se pode pensar numa "teoria das significações" é que não se pode prever, ab initio que combinações de circunstâncias surgirão e quais os interesses que deverão ser defendidos ou sacrificados, e em que medida.

Com efeito, em razão da "textura aberta do direito" é in concreto que se deverá ponderar e equilibrar os interesses conflitantes que variam de peso de caso a caso. Não que se deva criar, em cada situação, em cada caso concreto, uma nova forma de solução do litígio, mas deve-se aceitar a função criadora dos intérpretes do direito, afinal como diz Streck, "fazer hermenêutica é desconfiar do mundo e de suas certezas, é olhar o direito de soslaio." ^[5] E, como diz Hassemer "en vez de hablar de norma, deberiamos hablar de ‘compreensión de la norma por el sujeito’, poes es ahí donde se da el fenómeno juridico" ^[6]

Os juristas acabam acreditando na existência de um conceito em si mesmo de aplicabilidade das normas, como diz Streck. Desta forma, o que se faz é estabelecer significados para as palavras da lei, do qual o intérprete não pode escapar.

A dogmática jurídica, agindo dessa maneira, cumpre o seu papel de repetidora do discurso daquele que tem a "fala autorizada", não se importando a quem esse discurso está servindo, já que as decisões (interpretações) jurídicas têm sempre um caráter político-social, o que não pode se esquecido pelo jurista, sob pena de acabar por destruir o Estado apenas a partir de uma decisão.

A esse fenômeno, que acaba impedindo a realização do direito, Streck chama de "fetichização do discurso jurídico" ^[7], que pode ser entendido a partir de uma ótica de que as palavras da lei têm o seu significado primeiro, e que já era contestado por Herbert Hart.

O ceticismo sobre as regras, tão criticado por Hart, acaba por demonstrar o céptico como um absolutista desapontado, quando descobre que as regras não são tudo o que seriam num paraíso formalista, o que se acaba por concluir que é necessário que se entenda a textura aberta das normas, uma vez que o legislador não é capaz de formular todas as situações possíveis para um determinado caso.

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Com efeito, por não ter condições de prever todas as circunstâncias que podem ocorrer a partir de determinado fato é que o intérprete precisa se preocupar com a integração e o preenchimento das lacunas do direito.

Mas para que essa integração venha a se realizar, é preciso que o intérprete do direito tenha consciência de que o direito possui lacunas que merecem atenção para a sua "colmatação", o que tem acontece a partir de critérios técnicos de hermenêutica.

Essa integração do direito deve ser feita também com o auxílio dos Princípios Gerais do Direito. Juliana Magalhães ^[8] coloca os princípios gerais do direito como um paradoxo, na medida em que os juízes apesar de não criarem o direito, eles produzem o direito, porque interpretam aplicando seus princípios gerais. Esses princípios não têm um conteúdo semântico, assim nem mesmo a dogmática pode evitar que os princípios tenham certo caráter contraditório entre si.

Com efeito, os princípios devem ser vistos, entendidos e analisados em conjunto. Eles adquirem seu verdadeiro significado apenas quando estão em conjunto como restante do sistema jurídico, por isso devem ser entendidos em sua totalidade.

O rompimento com os conceitos em si mesmo é o que se deve buscar através da hermenêutica, dito de outra maneira, não há um sentido escondido na norma, que deve ser buscado/encontrado. Ocorre que, como no direito há uma textura aberta, os sentidos não estão postos, ou devem ser "achados", na verdade, a interpretação é que faz surgir o sentido.

A mim me parece que os juristas, por não compreenderem/aceitarem essa textura aberta, acabam sofrendo uma espécie de "síndrome de Abdula", que pode ser extraída de um conto de Ítalo Calvino. De acordo com a estória, Alá ditava o Corão para Maomé, que, então, ditava para Abdula, seu escrivão. Acontece que, em determinado momento Maomé deixou uma frase interrompida e Abdula sugeriu-lhe uma conclusão, e Maomé aceitou como uma palavra divina a que vinha de Abdula. Este fato deixou o escrivão escandalizado e, acabou perdendo a fé e abandonando o profeta. Já que ele, Abdula, não era digno de falar em nome de Alá.

Trabalhando com essa estória e adaptando aos juristas tradicionais podemos perceber que, assim como no conto, o operador/intérprete do direito não tem consciência do seu papel (do seu dever). A missão do operador do direito não é reproduzir os sentidos que já foram previamente dados, senão buscar um novo sentido para as palavras. O que acontece hoje é que o jurista delega a função criadora, a produção de sentido nas mãos daqueles que podem interpretar, ficando somente com a função de aplicar o direito já interpretado.

A textura aberta do direito oferece um poder muito amplo aos juristas para a criação do direito.

Pensamos que para uma aplicação da textura aberta do direito, impende que deixemos para trás uma antiga divergência doutrinária acerca da voluntas legis versus voluntas legislatoris, uma vez que, se no direito há uma textura aberta, não se pode procurar a "vontade da lei" ou a "vontade do legislador", sob pena de cair na armadilha dos sentidos das palavras, das palavras com um "conceito em si mesmas".

Na verdade, a busca pelo significado das palavras conduziria a uma interpretação literal, gramatical, o que, segundo Tércio Ferraz Jr., é apenas o início do processo interpretativo, que deve partir do texto. ^[9] E a crítica de Paulo Barros de carvalho é definitiva ao dizer que "o desprestigio da chamada interpretação literal, como critério isolado da exegese, é algo que dispensa meditações mais sérias, bastando argüir que, prevalecendo como método interpretativo do direito, seríamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxílio de um dicionário de tecnologia, estariam credenciados a descobrir as substâncias das ordens legisladas, explicitando as proporções do significado da lei. O reconhecimento de tal possibilidade roubaria à ciência do direito todo o teor de suas conquistas, relegando o ensino universitário, ministrado nas faculdades, a um esforço inútil, sem expressão e sentido prático de existência". ^[10]

Como ensina Carlos Maximiliano ^[11], "a palavra é um mau veículo do pensamento". Assim, embora pareça clara uma palavra, sempre resta margem a dúvidas. Além do que, o conceito de clareza é relativo. O que parece evidente para um pode não ser para outro, ainda mas quando estão em jogo elementos históricos ou valores jurídico-sociais.

A polêmica sobre a vontade da lei ou do legislador está longe de ser resolvida. Enquanto os primeiros fazem alusões ao "espírito das leis", "vontade da norma", "intenção da lei", que são os objetivistas; os segundos, os subjetivistas falam em "vontade do legislador" ou "espírito do legislador". Como se o legislador tivesse, como ironiza Santiago Nino, ^[12] as características de figura singular, permanente, único, consciente, finalista, onisciente, onipotente, justo, onicompreensivo, econômico, operativo e, por último, preciso, no sentido de não usar palavras ambíguas ou vagas, mas sempre comum significado técnico.

É por não conceber um legislador desta forma que pensamos que o jurista deve se valer dessa textura aberta do direito e a partir dele, passar a ver a norma com uma textura aberta também.

Acontece que a discussão sobre a hermenêutica jurídica está forjada na idéia de que é possível se atingir a verdade, a mens legis ou a mens legislatoris.

O que se pretende é que haja, no dizer de Streck ^[13], uma viragem lingüistica do pensamento filosófico, uma verdadeira reviravolta no sentido da linguagem.

Assim, pensamos que o operador/intérprete do direito deve Ter consciência de sua importância e, então, passar a utilizar o direito como meio de transformação social.

Acontece que isso somente se dará quando da utilização do direito a partir de sua textura aberta, ou seja, o direito seja compreendido como um todo, e que suas lacunas podem ser completadas através dos princípios gerais. Inclusive os princípios inseridos na constituição e, conseqüentemente, um princípio maior que diz que todas as leis devem ser interpretadas de acordo com a Constituição e não o contrário. Sendo a interpretação conforme a constituição uma espécie de direito subjetivo da parte.

Assim, a textura aberta do direito deve ser visto como meio de se interpretar as leis, pois somente a partir dele que será possível uma ampliação dos direitos outorgados aos cidadãos e que acabam por não serem atendidos porque se procede uma interpretação literal que só se presta a dificultar a satisfação dos interesses da sociedade.

CONCLUSÃO

Pensamos que se faz necessária uma nova postura hermenêutica, ou seja, impende que a interpretação seja compreendida como um instrumento, uma ferramenta para a exploração de uma nova construção jurídica, construção essa que deve ser vista a partir da textura aberta do direito.

Para tal é preciso compreender que as palavras da lei são constituídas de vaguezas, ambigüidades, incertezas significativas e que a busca por um significado para as palavras não vai trazer a certeza de uma interpretação "correta", porque seria desta ou daquela forma que o legislador pretendia dizer ou que a lei diz.

Sem essa dicotomia entre sujeito e objeto, o intérprete só poderá fazer a interpretação de uma lei a partir de pré-juízos advindos da tradição em que se insere. Não há um sujeito, mas uma comunidade de sujeitos.

A linguagem não é algo que se coloca entre o sujeito e o objeto, não é uma "terceira coisa", na verdade, fazem parte do intérprete o sujeito e o objeto, porque estão presentes no mesmo mundo em que ele está inserido.

Quem interpreta é sempre um sujeito histórico, concreto, que está colocado no mundo sobre o qual se está a interpretar. O intérprete é um integrante do mundo lingüistico.

Se interpretar é compreender e somente pela compreensão é possível se interpretar, não se pode buscar uma compreensão de um texto legal a partir de palavras isoladas, senão pelo seu conjunto, aí sim a lei ganha sentido.

Mas o ponto nodal da questão se dá no momento em que se utiliza o direito com sua textura aberta, porque somente dessa maneira que se poder dar abrigo à interpretações que venham a atender os interesses sociais, pois somente se inserindo no mundo em que se vai interpretar é que é possível fazer a utilização dos princípios gerais do direito e dos costumes e da tradição.

Então, concluímos que, utilizando-se da teoria da textura aberta do direito, de Hart e trabalhando com elementos da crítica ao direito (im)posto é que poderemos fazer a interpretação de um texto legal.

NOTAS

01. Hart, Herbert. O conceito de direito. 2ª edição. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa: 1994. p. 93.

02. Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999. p. 88.

03. Hart, Herbert. O conceito de direito. 2ª edição. Fundação Calouste Gulbenkiaen. Lisboa: 1994. p.143.

04. Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999. p. 74.

05. Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica (jurídica) e Estado Democrático de Direito: uma análise crítica. In Anuário do programa de pós-graduação em direito da UNISINOS. São Leopoldo: 1999. p. 108.

06. Apud, Lenio Luiz Streck. Op. cit. p. 107.

07. Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999. p. 71

08. Idem, ibidem. p. 86

09. Apud, Lenio Streck. Hermeneutica Juídica e(m) crise. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999. p. 78.

10. Idem, ibidem. p. 79.

11. Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 8ª edição. Livraria Freitas Bastos. Rio de Janeiro: 1965. p. 47.

12. Apud, Lenio Streck. Hermeneutica Juídica e(m) crise. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999. p. 67.

13. Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica (jurídica) e Estado Democrático de Direito: uma análise crítica. In Anuário do programa de pós-graduação em direito da UNISINOS. São Leopoldo: 1999. p. 101.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HART, Herbert. O conceito de direito. 2ª edição. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa: 1994.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente. Contra o desperdício da experiência, vol I. Editora Cortez. São Paulo: 2000.

STRECK. Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Livraria do Advogado. Porto Alegre: 1999.

___________. Hermenêutica (jurídica) e Estado Democrático de Direito: uma análise crítica. In Anuário do programa de pós-graduação em direito da UNISINOS. São Leopoldo: 1999.

WARAT. Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito. Vol. II. Fabris. Porto Alegre: 1995.