Historicamente, o casamento era uma união que visava à procriação. Surgido de interesses, mormente políticos, passou também por questões ligadas ao valor da propriedade, à conquista das terras e aos acordos entre a nobreza. Atuava como estabilizador social, relegando muitas vezes a um segundo plano, o amor entre os casais. Sua função era a criação dos filhos, a transmissão de valores, servindo como núcleo econômico e organizador das tarefas diárias da vida. Os recém casados contavam com o apoio emocional e logístico de outros membros da família, comumente numerosa. Raramente se separavam, pois tal atitude era vista como um mau negócio já que o casamento era tido como veículo para expansão do patrimônio. A família, patriarcal, tinha no homem seu provedor e autoridade máxima; já a mulher, submissa, era a mãe de família e dona de casa.
[...] "a pátria é a família amplificada. E a família, divinamente constituída, tem por elementos orgânicos a honra, a disciplina, a fidelidade, a benquerença, o sacrifício". (Barbosa, 1903)
Na modernidade o casamento ainda sobrevive, porém, totalmente reformulado. O conceito de família, antes iniciada a partir do matrimônio, mudou juntamente com sua estruturação e objetivos. Novas entidades familiares foram surgindo e o casamento deixou de ser indissolúvel perante os olhos da sociedade, porém, ainda valorizado. Partindo não mais de questões políticas, econômicas ou religiosas, a família hoje representa o comprometimento mútuo com a formação e desenvolvimento das personalidades e respeito à dignidade de seus integrantes, tendo esses, total autonomia na escolha de seus parceiros. O papel de cada um mudou sendo ambos responsáveis pelo provimento da família e educação dos filhos, salvo raras exceções.
Paralelamente a essa mudança no aspecto social do casamento, a Constituição Federal de 1988 normatiza o divórcio validando a nova estrutura familiar, dessacralizando o casamento e dando lugar aos litígios judiciais. Logo a conotação romântica dada pelos poetas e literatos ao amor conjugal dá lugar a sentimentos menores como a deslealdade, egoísmo, ódio, abandono, repulsa; transmitidos à disputa de guarda dos filhos quando da existência desses; poupados nas raras vezes em que há consenso no divórcio, na guarda dos filhos e na divisão de patrimônio.
A lide forense portanto, traz consigo sentimentos e ações que nem sempre são restringidos ao casal envolvido, mas que são transmitidos aos filhos, muitas das vezes até como retaliação à outra parte. Não que os filhos estarão totalmente protegidos do processo doloroso que é a separação, mas este não precisa necessariamente se tornar dramático.
Há que se ter em mente que o enfrentamento saudável da separação dos pais depende diretamente do afeto, segurança e confiança transmitidos aos filhos, tornando-os capazes de se ajustar à nova realidade da família e fazendo-os perceber que não estão sozinhos. No entanto, muito do que se vê é o total abandono psicológico dos filhos em detrimento de suas próprias angústias e contendas, esquecendo-se de que o sofrimento dos filhos não advém da separação em si, mas dos conflitos que se estabelecem a partir dela; conflitos esses que culminam na disputa da guarda.
A seguir serão tratados de forma mais detalhada os aspectos jurídicos da guarda dos filhos na família em litígio e as implicações sociológicas e psicológicas de tal processo.
A separação, na maior parte das vezes, é uma decisão difícil de ser tomada e gera sentimentos ambivalentes e ambíguos, conflitantes e sem sentido. É um processo jurídico, mas também, psicológico. Sentindo-se culpados pelo fracasso da união, os casais perduram com esse sentimento, segundo IRVING e BENJAMIN (1987) citados por Ávila (2004), durante três anos até que a ideia da separação germine. Raramente mútua, a ideia da separação, na maioria das vezes, parte de um dos cônjuges começando aí a se instalar o problema que Ávila (2004) parafraseando LÉVESQUE (1998) descreve assim:
[...] “a pessoa que tomou a decisão está de certa forma adiantada em relação ao seu cônjuge, e já começou a viver as etapas de luto da relação, enquanto o outro mal está começando. Um se direciona para o futuro e o outro olha para o passado, tentando preservar o que adquiriu.”
Justamente nesse ponto se instaura a ambivalência dos sentimentos que regerão as relações futuras dessa separação e guarda dos filhos, já que, independentemente de cronologia, cada ser tem um tempo próprio para processar suas aflições, angústias e ressentimentos, mesmo que a decisão da separação tenha sido consensual.
As transições vindouras dessa separação trazem aflições já que surgirão novas situações de adaptação à nova realidade. Questões como a possível instabilidade econômica, a mudança no contato entre certos membros da família, a responsabilidade aumentada de quem detém a guarda dos filhos, o convívio com possíveis novos membros de uma nova união familiar; são frequentes e não atormentam somente os pais, assombrando também os filhos dessa relação. De natureza interna, tais conflitos emocionais só se resolverão quando as pessoas envolvidas superarem a perda, através de seu luto e de suas estratégias que em alguns casos deve incluir a intervenção de um profissional. É certo que não se pode prever os efeitos de uma separação conjugal na estrutura psicológica e consequente socialização de uma criança ou adolescente, mas seria correto afirmar que a estabilidade emocional destes está diretamente ligada ao entendimento entre seus pais, separados ou não. Há que se considerar também, como observado por Pevenage citado por Souza (2009), que os efeitos da separação devem ser avaliados sob diversas variáveis como a idade dos filhos durante a separação, se os pais tiveram novos relacionamentos e como estes se deram, se houveram filhos desses novos arranjos; além dos fatores que podem ter influenciado na separação do casal como a personalidade dos cônjuges, suas próprias dificuldades psicológicas e a história de vida particular de cada um, por exemplo. Assim, não é razoável dizer em que medida a separação em si prejudica a saúde psicológica dos filhos, mas são inegáveis os males causados pelos conflitos advindos de tal separação.
“O grande estrago está na discórdia familiar, na instabilidade que se lhe atrela, na insegurança que causa, nas incertezas que planta na mente do filho, que vê desabar diante de seus olhos os referenciais em que até então se ancorava”. (Souza, 2009)
Portanto, cabe aos pais garantir que os filhos cresçam em um ambiente saudável tranquilizando-os, e lhes assegurando que são amados fazendo todo o possível para minimizar os impactos da separação.
Um dos aspectos mais delicados da separação é, sem dúvida, o prejuízo que esta pode causar na criação e formação dos filhos. Sendo assim, é de vital importância que os pais garantam aos filhos a convivência com ambos buscando a formação sadia da personalidade destes. Só assim seguirão reconhecendo a alteridade, fato que tende a facilitar a futura autonomia da criança envolvida na separação; já que, quando afastada de um dos pais a criança fica confusa e acaba por perder o valor simbólico da imagem do genitor ausente, na maioria das vezes, o pai.
Estudos do desenvolvimento humano buscam detectar como se dá o crescimento do organismo humano e suas mudanças físicas, neurológicas, cognitivas e comportamentais. Nas crianças, tem como um de seus objetivos, explicar as individualidades e compreender como o comportamento delas é influenciado pelo contexto ou por situações cotidianas. Logo, na pretensão de entender o que significa a separação dos pais e a disputa de guarda na vida de uma criança, é necessário o entendimento das fases de desenvolvimento do ser humano, desde o seu nascimento.
- Do nascimento aos dois anos da criança:
Nessa fase a criança tem fortes vínculos afetivos com a mãe e é tida como extensão dela. O corpo da sua mãe é a sua casa. Logo, a mãe sendo apta a exercer as funções maternas, é recomendado que a criança permaneça com ela
- Dos dois aos seis anos de idade:
Inicia-se nesse período o vínculo com o pai. O homem atua como companheiro da mãe e protetor da criança, contribuindo na construção da estruturação da personalidade desta. A separação do casal nesta fase pode gerar sentimentos opostos de atração e repulsa aos genitores, daí, a criança, conforme Denise Maria Perissini da Silva, fantasia que a separação se deu devido a seus esforços em afastar o genitor que lhe desperta ódio e aproximar o que lhe desperta amor. Ocorre aí, portanto, o chamado conflito edipiano. Tanto meninas quanto meninos podem criar explicações para a ausência do genitor que não possui a guarda fantasiando a idéia de que o que está longe é mau ou o contrário, que o que está longe é perfeito. Essa idealização do genitor que não detém a guarda pode, no futuro, trazer problemas no relacionamento coma criança; especialmente agravado pela alienação parental que será tratada mais à frente.
- Sete aos doze anos:
Nesse período há uma identificação com genitor do mesmo sexo e uma forte presença da socialização, daí os impulsos serem relegados a segundo plano em detrimento do convívio social. A separação nessa fase estimula a convivência com os amigos e escola, tendo esses, papel importante nesse momento.
- Fase da adolescência:
Quando acontece a separação nessa fase da vida dos filhos, os conflitos peculiares da adolescência tendem a ser acentuados. Num momento em que ambos os pais querem conquistar os filhos ou até mesmo pelos próprios pais estarem fragilizados com a separação, é comum que não imponham limites, regras ou normas, trazendo sérios prejuízos à formação desses adolescentes que passam a cobrar a si próprios, questionando a própria capacidade de ser pai ou mãe ou até mesmo tendendo à delinqüência.
Visto isto, percebe-se que a grande dificuldade dos casais que se separam é entender, aceitar e conseguir realizar na prática a diferenciação que existe entre a relação do casal e a relação dos pais com os filhos. Assim, seria preciso que mesmo com a separação, os filhos mantivessem suas rotinas diárias, fossem ouvidos e recebessem esclarecimentos sobre o que está acontecendo e principalmente que sua relação com os pais não se modificassem.
A disputa de guarda traz, além dos problemas e conflitos já enfrentados com a separação, novas nuances ao sofrimento dos filhos.
Com base na legislação, falar em filhos da separação significa falar em um ser com direitos, direitos esses que serão melhor explanados mais à frente. Assim, como detentores de direitos, esses filhos são o centro da disputa onde o que se discute não é a autoridade dos pais sobre os filhos, mas a guarda desses filhos; tendo a guarda nesse momento então, diversas significações.
Guarda é uma palavra que exprime a idéia de zelo, cuidado, amparo, segurança, proteção, uma obrigação que os pais devem ter com os filhos. Segundo Mazia (2004: p. 160), de maneira muito simplista a guarda é:
[...] “o instituto através do qual alguém, parente ou não, assume a responsabilidade sobre pessoa menor de 18 (dezoito) anos, dispensando-lhe todos os cuidados próprios da idade, além de ministrar-lhe assistência material, educacional, espiritual e moral.”
Sendo assim, o foco da disputa de guarda deveria ser a vida e o bem estar dos menores. O resultado dessa disputa e como essa guarda será conduzida repercutirão para sempre no desenvolvimento e na continuidade da estruturação psíquica da criança objeto da demanda. Se não forem considerados esses aspectos, o ato de atribuir o direito de guarda pode ser um ato juridicamente legítimo, mas sem validade psíquica. Mormente a guarda está integrada à autoridade parental podendo ser esta materna, paterna, conjunta ou compartilhada, ou até mesmo de terceiros em casos extremos. Logo, é mister que o juiz ao deferir a guarda tenha como diretriz o interesse do menor.
Disputas litigiosas de guarda refletem sentimentos desvirtuados de um dos cônjuges ou até mesmo do casal que se revelam em situações desagradáveis exteriorizadas através da dor, sofrimento, frustração e inconformismo com o fracasso de uma relação idealizada que podem inclusive, de acordo com a doutrina psicanalítica, despertar características patológicas que podem vir a ser extremamente prejudiciais à estrutura psíquica dos filhos. Tal conflito entre os cônjuges se torna uma disputa sobre quem é o melhor deixando a cargo do judiciário dar a palavra final, decidir quem é o mais competente para cuidar da criança. Nessa disputa, na maioria das vezes, o bem estar dos filhos é esquecido em detrimento da auto-afirmação, passando até a acreditarem que é possível e esperado que o filho possa prescindir dos cuidados, atenção e amor do outro. Nessas circunstâncias, os filhos passam a ser a arma para ferir o outro e o troféu para o vencedor da guarda que tem premiada e reconhecida a sua maior competência em relação ao perdedor. Logo, a disputa de guarda pode ser a maneira que o casal encontra para, sem conseguir passar pelo luto do fim da relação, dar continuidade a ela, mesmo que de maneira conflituosa; e esse sentimento impede, portanto que priorizem o bem estar do menor.
Apesar de a legislação apontar para outro caminho, o que veremos mais à frente com a guarda compartilhada, o mais comum é que, na disputa de guarda, a mãe fique com os filhos, especialmente quando de tenra idade; mesmo numa sociedade onde homens e mulheres estão em paridade de condições.
Talvez por influência histórica, perpetuada através da Igreja católica onde a imagem da mãe é sinônimo de amor incondicional, desvelo, abnegação; a mulher, inegavelmente, ainda é tratada, muitas das vezes, como a mais apta a cuidar dos filhos; visto que o pai, provedor, passa os dias fora de casa e não se atém aos cuidados com os filhos. Ao homem cabe também parte da responsabilidade sobre essa priorização da mãe que, por acomodação, aceitou, sem argumentar, que a mulher é de fato mais adequada para a criação dos filhos. A perpetuação desse hoje equivocado entendimento custa aos filhos da guarda litigiosa grandes sofrimentos visto que nem sempre a guarda materna é a mais adequada.
O processo jurídico e os emocionais se entrelaçam e estes nem sempre se extinguem com a sentença final. Mesmo findada a disputa de guarda, o sofrimento dos filhos tem continuidade e uma das ferramentas usadas por quem tem a guarda para atingir o outro genitor é a alienação parental.
A síndrome da alienação parental ou SAP foi proposta por Richard Gardner em 1985 e está associada a situações onde a separação gera um sentimento de vingança entre os genitores e o que detém a guarda se aproveita do poder que tem sobre os filhos para desmoralizar, desacreditar, difamar o ex-cônjuge. Segundo Almeida Júnior (2010):
“Tem-se por ‘síndrome da alienação parental’ ou ‘implantação de falsas memórias’ o conceito proposto por Richard Gardner, de ‘programar uma criança para que odeie o genitor sem qualquer justificativa. ’
Mesmo na guarda mono parental, exercida por um dos pais, é crucial para a formação psíquica saudável dos filhos que estes não se afastem da convivência com o outro genitor; no entanto; sob a ótica da SAP, o genitor alienante se vale de várias estratégias para excluir o outro da vida dos filhos, e o mais cruel é que faz parecer que por opção dos próprios filhos que acabam por concluir que o outro genitor não os ama ou não quer a convivência.
Na vida diária, as estratégias usadas pelo genitor alienante incluem afastar o outro das decisões importantes da vida da criança como mudança de escola, por exemplo; denegrir a imagem do outro fazendo comentários negativos sobre presentes dados, criticando a competência profissional ou a situação financeira; atacar a relação deste com os filhos obrigando-os a tomar partido no conflito; fazer da criança espiã da vida do ex-cônjuge; e talvez a forma mais efetiva e conclusiva do afastamento entre os filhos e o outro genitor que é a interferência e manipulação feita pelo alienante nas visitas aos filhos. Essa interferência pode se dar de diferentes maneiras mas todas tem a intenção de diminuir a convivência com o outro induzindo a criança a acreditar que o afastamento se deu por opção do genitor. O detentor da guarda, com esse intuito, organiza atividades prazerosas ou com amigos das crianças para o dia ou horário das visitas, procurando desestimulá-la a sair de casa; é exigente com o horário das visitas que caso não sejam observados serão motivo para denegrir o outro; não permite a visitação fora dos dias e horários previamente estipulados. No caso do não detentor da guarda ter um novo relacionamento amoroso, a alienação se concentra na afirmação de que o amor pelos filhos está sendo substituído por essa nova relação e que a partir dela o filho será deixado de lado; se estendendo assim a alienação a essa nova pessoa.
Paulo Luiz Netto Lobo citado por Almeida Júnior (2010) diz que:
‘A experiência demonstra que, muitas vezes, o que fica com a guarda estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar. ’
Com base no citado, a criança vítima da SAP tende a apresentar sentimento de raiva e ódio contra o genitor alienado e todos que recebem sua atenção ou amor, como sua família e novos relacionamentos; com o tempo, cedendo às influências da SAP, passam a recusar as visitas e até mesmo deixam de dar atenção e de comunicar-se com o outro genitor. Nesse ponto, instala-se um sentimento contraditório já que a criança sente necessidade de estar com o outro mas sua consciência influenciada pela alienação diz que ela não deve fazê-lo. Tal sentimento traz extremo sofrimento e angústia para os filhos; daí, crianças vítimas dessa alienação podem vir a apresentar distúrbios psicológicos tais como depressão, pânico, ansiedade, baixa autoestima; despertam para o uso de drogas ou álcool como forma de aliviar a dor e a culpa; perdem a crença nas relações futuras e podem chegar até mesmo ao suicídio. Vale destacar que a SAP não causa esses efeitos, mas pode despertá-los; logo, não significa dizer que toda criança vítima de SAP irá apresentar esses sinais, mas sim, que estarão suscetíveis a eles.
Ponto característico da SAP e extremamente devastador é a “implantação de falsas memórias” que ocorre quando o detentor da guarda distorce relatos feitos pela criança sobre o que ocorreu quando estava com o outro. A criança chega em casa contando uma passagem inocente que teve com o outro genitor quando em visita, o detentor da guarda repete a estória para a criança alertando-a como se aquele fato tivesse sido negativo, até que a criança acredite que o outro é mesmo capaz e realmente tivesse feito aquilo falado pelo alienante. A criança passa a se lembrar do fato então, como contado pelo alienante, e não como realmente aconteceu.
Com base nos fatos descritos pela criança após o processo da implantação de falsas memórias surge mais uma nuance da alienação que é a denúncia de abuso contra o genitor alienado. A criança, influenciada pelo alienante, descreve situações que, distorcidas pelas falsas memórias, fundamentam acusações de abuso dos filhos pelo alienado.
Publicada em 26 de agosto de 2010, a lei 12.318/10 dispõe sobre a Alienação Parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA). Conceitua a SAP e expõe as formas em que ela pode acontecer. No art. 3º
“A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.”
Traz a possibilidade, após confirmação da alienação por perícia psicológica ou biopsicossocial, de medidas provisórias visando à preservação da integridade da criança ou adolescente, assegurando sua convivência com o genitor viabilizando a reaproximação. Caracteriza no art. 2º, parágrafo único atos típicos de alienação como sendo, dentre outros:
“I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.”
É indiscutível a devastadora influência da SAP na formação psicossocial das crianças e adolescentes. Nessa luta não há vencedores. Quando o alienante alcança seu objetivo, ele não é vitorioso; amarga a derrota de ver nos próprios filhos os sinais dessa guerra. Mesmo quando ao excluírem o alienado, alienante e filhos se tornam inseparáveis e dependentes uns dos outros, ainda assim, não são vitoriosos. Os filhos somente serão emocionalmente saudáveis se desfrutarem da convivência harmoniosa com ambos os pais permitindo-lhes que cresçam com amor, respeito e autoconfiança.
Falar em filhos numa separação conjugal deveria remeter à idéia de ser humano, com direitos, garantias e interesses próprios, amplamente garantidos e observados pelo nosso ordenamento jurídico; no entanto, não é o que acontece. Como já exposto, a partir da separação, a manipulação dos filhos é usada como arma na guerra contra o ex-cônjuge, guerra essa fundamentada na ideia de que quem detém o poder familiar é proprietário do destino dos filhos e têm portanto o direito de dispor dele da maneira que o aprouver.
Historicamente o conceito de poder familiar evoluiu do poder pátrio, de origem romana. Tal poder, segundo Fustel de Coulanges, era o utilizado pelas famílias; atribuído ao pai, tinha caráter religioso. O pai era visto como um deus do lar. Na Roma Antiga, o pater familiar representado pela figura do homem, não se submetia a ninguém e possuía um poder ilimitado, enquanto os filhos se submetiam a todas as ordens impostas por este. Posteriormente, com o código de Napoleão, o pátrio poder sofreu modificações, destacando a importância do menor e extinguindo lentamente o autoritarismo presente nos romanos.
No Brasil, o novo conceito de pátrio poder foi introduzido através do Estatuto da Mulher Casada e posteriormente estabelecido no Código Civil/1916. Contudo, o direito da guarda da criança ainda era responsabilidade do pai, excluindo assim a mãe como se esta não contribuísse para formação afetiva e emocional do filho.
Em 2002, no Código Civil, o termo pátrio poder foi substituído por poder familiar, deixando clara a mudança em tal conceito, passando então, a partir desse momento a se considerar que pai e mãe têm as mesmas responsabilidades sobre os filhos, não possuindo portanto, privilégios de um em detrimento do outro.
A Constituição Federal, em seu art. 226, § 5º prevê, na sociedade conjugal, igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, porém, a guarda dos filhos até 2002 estava regulamentada pela Lei do Divórcio; a lei 6.515/77, que dispõe:
“Art. 9º No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art. 10. Na separação judicial fundada no "caput" do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
§ 1º Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.
§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.
Art. 11. Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.
Art. 12. Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação. “
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), criado pela lei 8.069/90, tutelando o direito dos filhos enquanto seres humanos e priorizando o interesse superior da criança, estabelece em seus artigos 21 e 22 que:
“Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. ”
Como se vê, mesmo com o amparo da Constituição e do ECA, ainda concebia-se uma determinação, de cunho sociológico, respaldada na presunção referente à maior capacidade da mãe em relação ao pai na criação dos filhos como previsto na lei do divórcio. No entanto, com as alterações do Código Civil de 2002, a legislação brasileira passa a prever dois tipos de guarda; a compartilhada, onde o poder familiar é exercido por ambos os genitores e a criança ou adolescente mora com um dos pais e não limitação de acesso à criança em relação ao outro; e a guarda unilateral. Nesta, a criança mora com um dos pais, detentor da guarda e das decisões inerentes à criação, e o outro passa a deter o direito de visitas.
Com esta disposição afastou-se a preferência da mãe pela guarda dos filhos em disputas de guarda. Esse novo entendimento é corroborado pela seguinte redação:
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº11.698, de 2008).
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº11.698, de 2008). “
Portanto, a lei nº 11.698/08, veio consagrar a guarda compartilhada no Código Civil brasileiro e, a partir desse momento, as atenções se voltam para os aspectos positivos e negativos de tal regramento.
A seguir será feito um breve estudo sociológico de tal instituto.
Guarda é um termo que exprime a ideia de zelo, cuidado, amparo, segurança, proteção; uma obrigação que os pais devem ter com os filhos. A guarda vem evoluindo ao longo do tempo, mas ainda não consegue acompanhar a evolução dos fatos. Guilherme Gonçalves Strenger citado por Costa (2009) conceitua guarda como sendo:
“(...) o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.”
São conhecidos alguns modelos de guarda:
A guarda alternada é a modalidade que possibilita aos pais maior tempo com os filhos, de maneira alternada; ora um, ora outro, por um período pré-determinado que pode variar em dias ou até mesmo anualmente. Quando o filho está com determinado genitor, este é que detém a guarda. Bastante criticada, ela contradiz o princípio da continuidade do lar, fator primordial no bem estar do menor. Essa alternância de moradia pode, segundo Barreto (2003), “(...) dificultar a consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da sua personalidade, face à instabilidade emocional e psíquica criada pela constante mudança de referenciais. É comum que a guarda alternada seja confundida com a guarda compartilhada já que se associa moradia a guarda.
O aninhamento ou nidação se dá quando são os filhos que tem residência fixa e os pais é que se alternam segundo o período da guarda.
A guarda dividida, guarda única, ou guarda exclusiva é o modelo mais usual em nosso sistema jurídico já que este deriva dos moldes romanos. Na guarda única, o menor fica com um dos pais, em residência deste, fixa, recebendo visitas periódicas do outro. É bastante criticada já que proporciona o gradual afastamento entre pais e filhos, até que se verifique o fenecer da relação, bem como afronta os princípios constitucionais da isonomia e melhor interesse do menor como já abordados anteriormente em maiores detalhes.
A guarda compartilhada para alguns estudiosos se dá quando os deveres e direitos em relação à prole são divididos entre os pais, fazendo com que estes tomem as decisões em relação ao filho, em comum acordo; sendo também uma forma de se obter uma convivência saudável e satisfatória para a criança.
A lei que prevê a guarda unilateral ou compartilhada que entrou em vigor no dia 13 de junho de 2008 determina que a guarda seja atribuída ao genitor que detém melhores condições para criação do menor, sendo que ao outro é garantido gozar das responsabilidades e exercícios de direitos-deveres de pai/mãe que possuía antes da separação. No entanto, de um modo geral, a nova lei vem sendo vista com bons olhos pelos operadores do Direito; contudo, parte da doutrina civilista vem apontando graves falhas que implicariam na inviabilidade do uso dessa medida já que ela determina que, quando não houver entendimento entre os cônjuges sobre a guarda, determinar-se-ia que esta fosse a compartilhada, tratando-a como preferencial. Fato é que o litígio vivenciado pelos pais inviabilizaria esta modalidade de guarda.
Há quem, como citado por Neiva (2002), se equivoque em por em dúvida a aplicabilidade da guarda compartilhada.
“Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta e sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc.” (Gontijo apud Neiva, 2002)
Porém, a guarda a que se refere Gontijo é a guarda alternada, e realmente pode vir acompanhada dos problemas tratados por ele. Já na modalidade compartilhada, um dos pais pode manter a guarda física do filho, enquanto ambos partilham sua guarda jurídica. Assim, segundo Barreto (2003),
“(...) o genitor que não detém a guarda material, não se limita a fiscalizar a criação dos filhos, mas participa ativamente de sua construção. Decide ele, em conjunto com o outro, sobre todos os aspectos caros ao menor, a exemplo da educação, religião, lazer, enfim, toda a vida do filho.”
Esse modelo permite ao filho manter contato com ambos os pais, contato esse, de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio; não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na guarda alternada, tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da guarda dividida.
Com a mudança nos costumes sociais, corroborado pela lei do divórcio em 1977, surgiu um novo conceito de estruturação familiar. A partir daí, novas concessões foram feitas e a separação judicial formalizava a dispensa dos cônjuges dos deveres antes impostos ao casamento, porém, sem a necessidade de rompê-lo. Mais tarde, através da modificação dada pela lei 7.841/89, a necessidade de identificação da causa para a concessão da separação foi afastada; bastando, portanto, mera comprovação de ruptura da vida em comum para legalização do divórcio.
Nesse contexto surgem os litígios pela guarda dos filhos, e os casais, sobre forte pressão emocional, na maioria das vezes relegam a atenção aos filhos a um segundo plano e acabam por tentar resolver seus conflitos esquecendo-se deles, tornando-os vítimas de diversos efeitos e consequências.
A Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, o Estatuto da Criança e do Adolescente criado através da lei 8.069/90, e mais recentemente a lei nº 11.698/08 que regulamenta a guarda compartilhada, tutelam os direitos e interesses dos menores; no entanto, leis e artigos não devem ser priorizados e únicos no amparo e proteção ao menor; tal tarefa cabe primordialmente aos pais que devem ter consciência do prejuízo que os conflitos advindos da separação e da disputa de guarda podem trazer à formação geral de seus filhos, e se necessário recorrer a ajuda especializada. É preciso que os pais estejam constantemente em alerta vislumbrando a segurança dos filhos, e acima de tudo conscientes de que o que se encerra naquele momento é a relação conjugal e não a parentalidade.
Referências Bibliográficas:
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