Resumo: o presente texto pretende investigar a possibilidade de vir a se configurar, nos expedientes de que os sujeitos passivos na relação tributária concernente a tributos indiretos, a prática do abuso do poder econômico, criando-se posição privilegiada em face dos concorrentes, em franco descompasso com o § 4º do artigo 173 da Constituição Federal, especialmente quando a tais expedientes corresponder uma figura delitiva.

Fábio Konder Comparato alerta para a manifesta impropriedade de se confundir o exercício do direito de propriedade sobre bens de consumo com o exercício deste mesmo direito sobre os bens de produção: "a propriedade dinâmica, ou controle sobre bens de produção, não tem por objetivo a fruição, mas a produção de outros bens e serviços e, por isso mesmo, implica necessariamente uma relação de poder sobre outros homens, na medida em que a produção sai da fase artesanal para a industrial"¹. Ora, se implica necessariamente poder sobre outros homens, compreende-se perfeitamente a idéia de "poder" juridicamente considerado, sem que corresponda necessariamente a um poder de Estado. Esta lição pode ser complementada por Ruy Cirne Lima²: "o que se denomina ‘poder’ na relação jurídica, tal como usualmente entendida, não é senão a liberdade externa, reconhecida ao sujeito ativo, de determinar, autonomamente, pela sua vontade, a sorte do objeto que lhe está assim submetido. Esse poder, sem embargo, é limitado, e não absoluto, e limitado pelos lindes mesmos da relação jurídica a que inere" . Como ocorre em relação a toda faculdade juridicamente disciplinada, o poder econômico privado pode ser objeto tanto de uso quanto de abuso, como salienta Washington Peluso Albino de Souza³: "atuando no mercado, negociando salários, cobrando ou pagando preços das mercadorias, comprando e vendendo, aplicando expedientes de luta como as fusões e absorções de empresas, vendendo a preços mais baixos que os do concorrente para alijá-lo do mercado, usando de processos mais ou menos leais para afastá-lo, realizando acordos pelos quais se desfigura a concorrência e se chega ao mesmo resultado econômico dos monopólios, o ‘sujeito’ detentor do poder econômico privado estará exercendo este tipo de poder, chegando a ferir o interesse coletivo, ao ponto de caracterizar-se o ‘abuso’". Ricardo Seibel de Freitas Lima⁴ trouxe uma hipótese interessante para a compreensão do abuso do poder econômico: "em um mercado competitivo, a margem de lucro do empresariado é reduzida, na maior parte dos segmentos econômicos, a níveis compatíveis com a ordem constitucionalmente estabelecida. Assim, no custo de um produto ou serviço, estão agregados os valores gastos com insumos, mão de obra, tributos e uma parcela relativa ao lucro do empreendedor. Nesse sentido, o valor devido a título de ICMS, por se tratar de tributo indireto, é repassado ao consumidor, sendo parte integrante do custo do bem ofertado. Se, contudo, o valor agregado, por força do ICMS, não é recolhido aos cofres públicos, sendo cobrado do destinatário final, é visível que será aumentado, de forma injustificada e ilícita, o lucro do empresário". Quer dizer: também a sistemática ausência do recolhimento do tributo devido, especialmente em se tratando de tributo indireto, pode ser considerada um dos meios de se proceder ao aumento arbitrário de lucros e de se ocupar uma posição de maior vantagem no campo de batalha concorrencial. Para o entendimento do caráter dos tributos indiretos, que são, necessariamente repassados pelo contribuinte a quem dele adquira os bens e serviços, é de bom alvitre trazer o escólio de Ricardo Lobo Torres⁵: "as leis brasileiras vêm procurando explorar, em todas as suas conseqüências jurídicas, o fenômeno da repercussão, com atribuir responsabilidade tributária aos contribuintes de direito, que exercem papel idêntico ao do depositário de dinheiros públicos e, em certos casos, até a responsabilidade penal". Sob o ponto de vista do Direito Penal, poderia tratar-se do delito definido no artigo 2º, II, da Lei 8.137, de 1990, de modo continuado (mediante mais de uma ação ou omissão, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, deve-se ter cada inadimplemento como continuação do primeiro, sofrendo a pena cominada o aumento de 1/6 a 2/3⁶, ou habitual⁷. É de se observar que o mesmo agente pode ter mais de um estabelecimento – como recorda Aliomar Baleeiro⁸, atentando para a peculiaridade de, em relação ao IPI, cada estabelecimento ser considerado, em si mesmo, um contribuinte, "o gigantismo das empresas no mundo moderno multiplicou os estabelecimentos da mesma empresa e até engendrou o fenômeno do grupamento de empresas, que já não é indiferente ao Direito", descabendo, aqui, a regra geral, posta hoje no artigo 1.142 do Código Civil brasileiro de 2002, que o considera como universalidade de fato e, portanto, como objeto de direito, diversamente do que ocorre com a empresa – e, conforme a abrangência das suas atividades, a continuidade ou habitualidade delitiva pode ser mais ou menos determinável. Em se tratando de um imposto federal e de uma empresa com estabelecimentos em vários pontos do país, a continuidade delitiva não teria como ser reconhecida por um inadimplemento verificado em Vitória/ES e outro verificado em Ponta Grossa/PR. Entretanto, nada impede o reconhecimento da continuidade delitiva em se tratando de inadimplementos verificados em estabelecimentos situados em municípios integrantes da mesma região metropolitana, como, aliás, já o fez o Excelso Pretório⁹: "

CRIME CONTINUADO. Ações praticadas em cidades vizinhas e próximas que integram uma única região metropolitana (São Paulo, Santo André e São Bernardo do Campo). Conexão Espacial reconhecida. Recurso extraordinário conhecido e provido". Contudo, sob o ponto de vista do Direito Econômico, o interesse estaria, efetivamente, na verificação do aumento da desigualdade entre os concorrentes no mercado, com franca vantagem para o infrator. No instituto da circulação, teríamos a derruição da concorrência, enquanto no instituto da repartição, teríamos o aumento arbitrário de lucros. No âmbito penal, o simples não recolhimento bastaria para fundamentar uma condenação, já que se trata de crime de mera conduta ou, na linguagem do Ministro Francisco de Assis Toledo¹⁰, crime de atividade, em que "o resultado causal da ação, se eventualmente existe, não entra em consideração para o juízo de tipicidade, pois o tipo desses delitos encerra, de forma nítida, um desvalor da conduta proibida". No âmbito do Direito Econômico, far-se-ia mister uma reconstituição mais robusta dos fatos para o fim de se verificar a dimensão do dano causado e possibilitar a adoção de medidas corretivas adequadas. Cabe observar, ainda, que seria o Direito Econômico que ofereceria ao julgador os dados para concluir pela presença de dano à ordem econômica, para o efeito de decretação da prisão preventiva do agente. Observe-se, porém, que o Direito Econômico não forneceria apenas os dados para a conclusão desfavorável ao agente econômico, porquanto a verificação da escusativa do estado de necessidade – muito comum, aliás, nos processos versando crimes desta natureza – depende, em muito, do conhecimento do tratamento jurídico das medidas de política econômica. Para o fim de se verificar a distribuição do ônus probatório, recorde-se, com Alfredo Augusto Becker¹¹, que "a observação do acontecer dos fatos segundo a ordem natural das coisas permite que se estabeleça uma correlação natural entre a existência do fato conhecido e a probabilidade da existência do fato desconhecido. A correlação natural entre a existência dos dois fatos é substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento de um daqueles fatos para deduzir-se a existência do outro fato cuja existência efetiva se desconhece, porém, tem-se como provável em virtude daquela correlação natural". Dadas as características do IPI, o TRF da 4ª Região¹² considerou "inadmissível a escusa da impossibilidade financeira, ainda mais no caso do IPI, no qual o industrial cobra o tributo, quer dizer, recebe do adquirente o valor a ele correspondente. Não há como admitir que não existe o dinheiro. Ele existe e foi recebido pela empresa industrial, que não pode sanear suas dificuldades financeiras com recursos públicos efetivamente auferidos". Repare-se que não se deu ao contribuinte, aqui, o ônus da prova da inexistência do fato delituoso – o que poderia traduzir, inclusive, violação ao artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, no que consagra a presunção de inocência -, mas sim da prova da existência do motivo alegado para a prática da conduta havida como delituosa, porquanto em se tratando de tributo mercê do qual, em princípio, não ocorreria qualquer diminuição patrimonial da parte do contribuinte, não teria ele como alegar a inexistência dos recursos. Tomou-se em consideração, no particular, aquilo que normalmente acontece.

Mas a inadimplência sistemática pode não configurar o tipo do inciso II do artigo 2º da Lei 8.137/90. Pode, eventualmente, configurar o crime de descaminho – que difere do contrabando por dizer respeito ao ingresso de mercadoria cuja comercialização não seja proibida no país, mas sem o recolhimento dos tributos incidentes, que podem ser tanto o IPI quanto o ICMS -, previsto no artigo 334 do Código Penal. Com efeito, não se pode esquecer que tanto o IPI quanto o ICMS incidem quando do desembaraço aduaneiro. Nem se diga que aqui haveria bitributação, porquanto para a configuração do fato gerador do IPI há de ter-se verificado o ato-fato industrialização, considerada como inserta nesta categoria porque não se cogita dos requisitos de validade do ato jurídico para que ela se verifique, embora ela produza, em si mesma, efeitos jurídicos, consoante a doutrina de Clóvis do Couto e Silva¹³: "constituem essa categoria aqueles atos ou aquelas atividades que produzem um resultado fático, uma transformação no mundo material. Pontes de Miranda deu-lhes a noção exata ao dizer que entram no mundo como fatos. A eles não se aplicam as regras referentes à capacidade, à vontade etc., a que antes aludimos. As hipóteses costumeiramente enumeradas são as de especificação, comixtão, separação de frutos e aquisição de posse". Pontes de Miranda¹⁴ fixou, com efeito, os elementos conceituais da noção de ato-fato: "se esvaziamos os atos humanos de vontade (=se dela abstraímos=se a pomos entre parênteses), se não a levamos em conta para a juridicização, o actus é factum, e como tal é que entra no mundo jurídico". Já o ICMS é imposto estreitamente ligado ao instituto da circulação, pois, consoante observa Zelmo Denari¹⁵, seu fato gerador "compreende não só a circulação de mercadorias como, também, as prestações de serviços relativas a transporte interestadual e intermunicipal, inclusive telecomunicações", cabendo notar, para efeitos de caracterizar a circulação, que, nas palavras do juiz Ivanhoe Nóbrega de Salles¹⁶, "pouco importa à lei que a mercadoria sobre a qual incidirá o imposto venha a sair do estabelecimento comercial, industrial ou produtor em veículos ou no estômago do consumidor". Com relação ao elemento particularizador do descaminho em face dos demais crimes fiscais, ensina Maria Dometila Lima de Carvalho¹⁷: "o descaminho diferencia-se dos demais delitos de sonegação, encarado que é como ofensa a interesses comunitários e governamentais, desde quando desponta numa sociedade politicamente organizada a noção de soberania".

Pode, ainda, configurar o crime previsto no inciso III do artigo 2º da Lei 8.137/90, que diz respeito ao desvio de importâncias deduzidas a título de incentivo fiscal, quando o contribuinte proceder ao pagamento de estranho à relação jurídica tributária de percentagem sobre tais importâncias. Paulo José da Costa Júnior & Zelmo Denari¹⁸ relembram que "não se trata, porém, de uma dedução qualquer. Necessário se faz que seja proveniente de um incentivo fiscal concedido pela lei". Este delito, ainda, pode ser cometido nas modalidades de exigir e receber a aludida percentagem. De acordo com Andreas Eisele¹⁹, "exigir é o ato de condicionar o investimento à retribuição ilícita. Decorre do ato de comunicar ao agente responsável pela captação dos recursos ou seu intermediário de que a dedução, indicação ou liberação de receita apenas será feita se houver devolução de percentual do valor destinado". Com isto, evidentemente se tem desviada a própria finalidade do incentivo fiscal, que não é a de possibilitar a apropriação, pelo particular, de recursos públicos, mas sim a de engajar o particular no desenvolvimento de uma política econômica pública. De acordo com Antônio Correa²⁰, "em outra situação, o intermediador que ‘paga’ percentagem sobre a parcela dedutível também estará na condição de sujeito ativo do delito, assim como aquele que, envolvido na transação, figura como intermediário, recebendo para si ou para outrem percentagem". Nem se pretenda dizer que o dispositivo tocaria apenas ao Imposto de Renda, porquanto o IPI e o ICMS, por serem ambos impostos não-cumulativos, poderiam render ensejo à sua prática, no momento do creditamento, isto é, do abatimento do que se pagou a título de IPI ou de ICMS em operações anteriores em face do valor da operação. Esta hipótese já foi objeto de estudo em outra oportunidade, em que afirmei: "desde que o empresário, ao invés de, no creditamento, compensar-se do montante que, efetivamente, foi pago, sem correção, da mesma forma que paga, sem correção, paga sem o atualizar mas reclama atualização do que anteriormente pago por si ou por seus fornecedores, o princípio da não-cumulatividade, a todas as luzes, deixaria de atender à sua finalidade específica para se converter em uma verdadeira forma de enriquecimento à custa do Erário Público, pois o lucro do empresário, aqui, não decorreria de ter ele arrostado com o risco de não o obter, mas sim do pagamento dos tributos em operações de circulação anteriores, inclusive às custas do labor de seus fornecedores"²¹. De qualquer sorte, é sempre prudente ter em mente a advertência de Aristides Junqueira Alvarenga²²: "não se sanciona penalmente a mera falta de recolhimento de tributos, a não ser quando ela se verifica mediante fraude, reveladora de conduta dolosa". E mais: se, sob o ponto de vista do Direito Penal, a satisfação do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia faria extinguir a justa causa, é importante ter bem presente que tal fato não seria suficiente para elidir a responsabilidade sob o enfoque do Direito Econômico, porquanto o prejuízo ao mercado, uma vez ocorrido, teria de ser reparado em outras bases. A eliminação da concorrência não se sana pela simples satisfação do crédito do Fisco.

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De qualquer sorte, verifica-se, também aqui, um dado precioso para os efeitos de demonstrar que a idéia da concorrência como instrumento de equilíbrio espontâneo e infalível entre os egoísmos, produzindo, a partir do mal, o bem geral, corresponderia mais a um modelo ideal do que a uma constatação do real. E confirma-se o que asseverado por Clóvis Sá Britto Pingret²³: "nem todos têm iguais condições de enfrentarem a luta no mercado, pelo que se procuram corrigir as distorções, quer pela criação de legislação antimonopolística, quer pela criação de compensações".

NOTAS

¹O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 99.

²O Código Civil e o Direito Administrativo. Porto Alegre: Sulina, 1960, p. 32.

³Primeiras linhas de Direito Econômico. 4ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 255.

⁴A inadimplência sistemática do ICMS como infração à ordem econômica. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 24, n. 54, p. 115, nov 2001.

⁵Restituição de tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 39.

⁶ "HABEAS-CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA: NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DE EMPREGADOS. ALEGAÇÕES DE: EXCLUSÃO DA ILICITUDE POR INEXISTÊNCIA DE DOLO; EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PARCELAMENTO DO DÉBITO; INEXISTÊNCIA DE MORA POR VÍCIO NA NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA, PORQUE DIRIGIDA À PESSOA JURÍDICA; ATIPICIDADE DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA; E DE APLICAÇÃO DA LEX GRAVIOR EM DETRIMENTO DA LEX MITIOR: ULTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL QUANDO, APÓS O INÍCIO DE CRIME CONTINUADO, SOBREVEM LEI MAIS SEVERA. 1. Dolo genérico caracterizado: alegação de inexistência de recursos financeiros não comprovada suficientemente no processo- crime. 2. A punibilidade é extinta quando o agente promove o pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia, o que não ocorre enquanto não solvida a última prestação de pagamento parcelado, possibilitando, neste período, o recebimento da denúncia. Precedentes. 3. Improcedência da alegação de irregularidade da notificação expedida em nome da pessoa jurídica: há comprovação de que a correspondência foi entregue e de que o paciente dela teve ciência, sendo, assim, constituído em mora. 4. Alegação improcedente de atipicidade do delito de apropriação indébita (crime de resultado), porque o paciente foi condenado por crime contra a ordem tributária: não recolhimento de contribuição previdenciária descontada de empregados, que é crime omissivo puro, infração de simples conduta, cujo comportamento não traduz simples lesão patrimonial, mas quebra do dever global imposto constitucionalmente a toda a sociedade; o tipo penal tutela a subsistência financeira da previdência social. Inexistência de responsabilidade objetiva. 5. Direito intertemporal: ultra-atividade da lei penal quando, após o início do crime continuado, sobrevem lei mais severa. 5.1 Crime continuado (CP, artigo 71, caput): delitos praticados entre março de 1991 e dezembro de 1992, de forma que estas 22 (vinte e duas) condutas devem ser consideradas, por ficção do legislador, como um único crime, iniciado, portanto, na vigência de lex mitior (artigo 2º, II, da Lei nº 8.137, de 27.12.90) e findo na vigência de lex gravior (artigo 95, d e § 1º, da Lei nº 8.212, de 24.07.91). 5.2 Conflito de leis no tempo que se resolve mediante opção por uma de duas expectativas possíveis: retroatividade da lex gravior ou ultra-atividade da lex mitior, vez que não se pode cogitar da aplicação de duas penas diferentes, uma para cada período em que um mesmo e único crime foi praticado. Orientação jurisprudencial do Tribunal no sentido da aplicação da lex gravior. Ressalva do ponto de vista do Relator, segundo o qual, para o caso de crime praticado em continuidade delitiva, em cujo lapso temporal sobreveio lei mais severa, deveria ser aplicada a lei anterior - lex mitior - reconhecendo-se a sua ultra-atividade por uma singela razão: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (Constituição, artigo 5º, XL). 6. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido" – HC 76.978. Relator: Min. Maurício Correa. DJU 19 fev 1999.

⁷"Há reiteração delituosa quando tais condutas são habituais ou exercidas por profissionais na prática de delitos, revelando incapacidade do agente em se adaptar à ordem legal" – HC 70.568. Relator: Min. Paulo Brossard. DJU 27 abr 2001.

⁸Direito Tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 213.

⁹ RE 90.884. Relator: Min. Xavier de Albuquerque. DJU 21-12-1979.

¹⁰Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 130.

¹¹Teoria geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 462.

¹² Apelação criminal 1999.04.01.008127-2. relatora: Desa. Federal Maria Izabel Pezzi Klein. RT 787:739.

¹³A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 88.

¹⁴Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954, t. 2, p. 373.

¹⁵Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 285.

¹⁶Restaurante – incidência do ICM sobre refeições fornecidas – não existência de fato gerador contemplado em lei, vigente no exercício – segurança denegada – inteligência e aplicação do art. 52 da Lei 5.172, de 1966, e do ato complementar 34, de 1967. Revista de Direito Público. 4:286.

¹⁷Crimes de contrabando e descaminho. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 4.

¹⁸Infrações tributárias e delitos fiscais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 130.

¹⁹Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998, p. 172.

²⁰Dos crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 189.

²¹ CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. O capital na ordem jurídico-econômica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998, p. 109.

²²Crimes contra a ordem tributária. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (org.). Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64.

²³O Estado como fomentador da iniciativa privada. In: PLURES. Desenvolvimento econômico e intervenção do Estado na ordem constitucional – estudos jurídicos em homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, p. 54.

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