SUMÁRIO: Introdução; 1. Natureza Jurídica; 2. Classificação; 3. Ação Penal Pública; 4. Ação Penal Privada; 5. Ação Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual; Considerações Finais; Referências.
RESUMO
Parte-se da conceituação de ação penal como o direito de pedir (exigir) a tutela jurisdicional do Estado, bem como o exercício dessa faculdade, para, em seguida, definir sua natureza jurídica, abordando as principais teorias que vislumbraram esse fim e, então, estabelecer uma classificação para a ação penal. Mais adiante trata-se da ação penal pública, nas suas formas incondicionada e condicionada, bem como da ação penal privada, evidenciando suas particularidades e espécies. Ao final aborda-se a temática da ação penal nos Crimes contra a Dignidade Sexual frente às alterações ocorridas na lei penal em 2009.
PALAVRAS-CHAVE
Ação Penal Pública. Ação Penal Privada. Dignidade Sexual.
INTRODUÇÃO
Na seara da legislação penal brasileira – incluído aqui o Código Penal, o Código de Processo Penal e legislação extravagante – estão previstas as condutas tipificadas como lesivas que carecem da intervenção do Estado na resolução do conflito, bem como os meios pelos quais o controle social formal é exercido pelo ente estatal. Vez que, em regra, não há autorização legal para que a própria vítima promova justiça com suas próprias mãos, compete ao Estado pacificar os conflitos, em especial na área das ciências criminais.
Diante da ocorrência de infrações, surge para o Estado, através de seus órgãos, o dever de investigar, averiguar a veracidade dos fatos, descobrir a autoria e, consequentemente, aplicar a devida sanção ao autor da infração. Do conhecimento da infração até a aplicação da sanção são realizados inúmeros procedimentos, é um caminho a ser percorrido chamado de persecução criminal, ou persecutio criminis, que apresenta duas fases distintas: uma preliminar e inquisitiva (inquérito policial) e outra processual (ação penal). Vai interessar a este trabalho apenas a fase processual, que corresponde à ação penal.
Pode-se entender por ação penal, o direito de pedir (exigir) a tutela jurisdicional do Estado, tendo em vista a resolução de um conflito concreto. Assim, a ação penal se consubstancia na faculdade que tem o Poder Público de, em nome da coletividade – sociedade organizada –, apurar a responsabilidade dos agentes delituosos, para que lhes sejam aplicadas as sanções penais correspondentes às infrações. Compreende também o exercício dessa faculdade, ou seja, o processo movido contra réu.
Previsto pela Constituição Federal, abstrata, genérica e incondicionalmente, o direito à jurisdição, conforme art. 5º, XXXV, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tal direito – direito à jurisdição – se concretiza pela utilização da ação adequada.
Pretende-se fazer breve análise acerca da natureza jurídica da ação penal, bem como de sua classificação, para, em seguida, tratar da ação penal pública – incondicionada e condicionada – e da ação penal privada, abordando as peculiaridades atinentes a cada uma, tratando, inclusive, de suas espécies. Ao final, fazem-se breves comentários acerca da Ação Penal nos Crimes contra a Dignidade Sexual frente às alterações ocorridas na lei penal em 2009. Não se tem a pretensão de esgotar o tema, até mesmo pela dimensão e natureza deste trabalho.
1. NATUREZA JURÍDICA
Muitas foram as teorias que buscaram definir de forma categórica a natureza jurídica do direito de agir. São expostas aqui as principais. Num primeiro momento, surgiu a teoria civilista do direito de agir (Savigny), segundo a qual a ação era o direito material em movimento, ou seja, identificava-se o direito de ação com o próprio direito material que se procurava defender em juízo. Confundia o objeto da relação material com o instrumento de que se valia o cidadão para postular em juízo este bem (RANGEL, 2011).
Evidenciado esse desacerto na teoria civilista, Adolfo Wach com a teoria concretista demonstrou a autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo material, asseverando que só tinha o direito de ação quem tinha razão. Assim, é ela um direito concreto de agir. A ação era o direito à obtenção de uma sentença favorável, só existindo o direito (material) do autor quando procedente seu pedido (RANGEL, 2011).
Para Chiovenda, com a teoria do direito potestativo, a ação é um direito autônomo e não um direito contra o Estado, mas, sim, contra o réu, pois, se fosse contra o Estado, não faria sentido, uma vez que é ele quem tem que dar a cada um o que é seu. Desta forma, sendo a ação proposta contra o adversário, haveria um poder de influir na esfera de vontade deste sem que ele quisesse. O estado de sujeição do réu caracterizaria o direito potestativo (potestas = vontade) (RANGEL, 2011).
Por fim, foram Degenkolb e Plòsz que verdadeiramente identificaram a natureza da ação como a de um direito abstrato. O direito de ação seria um direito que serve de instrumento para se exigir do Estado a prestação jurisdicional, independentemente da existência ou não do direito material que irá se discutir em juízo. Assim, como direito autônomo, não está ligado a outro, não decorre de outro e pode conceber-se como abstração de qualquer outro. A ação é a razão de ser do processo, pouco importando que o autor tenha ou não tenha razão. O direito de ação existe por si só (RANGEL, 2011).
Do exposto, tem-se que, sob o prisma estritamente processual, a natureza jurídica da ação penal não se diferencia da extrapenal, notadamente a civil. Entretanto, importante considerar que apenas pela atuação de seus órgãos jurisdicionais da justiça criminal é que o Estado pode obter o reconhecimento da prevalência de seu interesse punitivo sobre o interesse de liberdade do suposto infrator de norma penal, daí que o ius puniendi só se efetiva com a aplicação do direito penal normativo material.
2. CLASSIFICAÇÃO
Segundo se depreende dos ensinamentos dos doutos, a ação penal se classifica quanto à natureza do provimento pretendido, quanto ao procedimento e quanto à legitimação para agir. Quanto à natureza, pode ser declaratória, constitutiva e condenatória. Declaratória, positiva ou negativa, se o pedido limita-se à definição de uma situação jurídica vinculada ao direito penal. Constitutiva se a pretensão visa alterar situações jurídicas. Condenatória se o pedido for de aplicação de sanção, pena ou medida de segurança (GRECO FILHO, 2012).
Quanto ao procedimento, pode ser comum ou especial. A comum subdivide-se em ações penais de procedimento comum de competência do juiz singular, de procedimento comum de competência do júri e de procedimento sumário. Já as especiais estão presentes ora no Código, ora em leis extravagantes. No tocante à legitimação para agir, a ação penal pode ser pública ou privada, que na verdade seria mais conveniente dizer: ação penal de iniciativa pública e ação penal de iniciativa privada (GRECO FILHO, 2012).
Observa-se que, de certa forma, a ação classifica-se em virtude do objeto jurídico da infração cometida, bem como pelo interesse do sujeito passivo em movimentar a máquina judiciária. Há que considerar que certas objetividades jurídicas guardam tamanha importância que o Estado se reserva ao direito de iniciar o procedimento investigativo e consequentemente a ação penal, que neste caso será de iniciativa pública.
De outra parte, caso o comportamento lesivo venha a atingir um bem que integra a esfera íntima do ofendido, o Estado reserva a este a iniciativa do procedimento policial, bem como do processo penal. Aí se estará tratando de crimes de ação penal de iniciativa privada.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
A ação pública pode ser incondicionada ou condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça. A incondicionada é de iniciativa exclusiva do Ministério Público, é a genérica, para todas as infrações penais em que a lei nada disponha com relação à ação penal. Em casos expressos em lei, a ação pública pode ser condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça. Sendo que tanto a representação quanto a requisição apenas autorizam o Ministério Público a promover a ação penal, não o obrigando a tal, pois há outros elementos a serem apreciados pelo órgão acusador, inclusive a justa causa. Importante destacar que o termo “requisição”, não se trata de ordem ou determinação, mas de manifestação não vinculante de vontade para propositura da ação penal (GRECO FILHO, 2012).
Conforme pontua Fernando Capez (2012, pp. 159/160)
“Adotando declaradamente o sistema acusatório de persecução penal, cuja principal característica é a nítida separação das funções de acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca oposição à concepção que informou as legislações processuais anteriores, a nova Constituição da República atribui ao Ministério Público, com exclusividade, a propositura da ação penal pública, seja ela incondicionada ou condicionada (CF, art. 129, I).”
Não obstante, referido autor adverte que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LIX, prevê uma única exceção caso o Ministério Público não ofereça a denúncia no prazo legal, hipótese em que se admite ação penal privada subsidiária, proposta pelo ofendido ou seu representante legal. Esta exceção também está prevista no art. 29 do Código de Processo Penal e no § 3º do art. 100 do Código Penal.
Fala-se em ação penal pública incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito, ou seja, não está sujeita manifestação de vontade de qualquer pessoa, nem mesmo da vítima.
Destaca-se, ainda que de forma breve, que a ação penal pública incondicionada rege-se pelos seguintes princípios: a) princípio da obrigatoriedade, segundo o qual o Ministério Público não pode se recusar a dar início à ação penal, sob pena de incorrer o promotor em crime de prevaricação, entretanto, presentemente, sofreu mitigação por conta da possibilidade de transação penal entre o Ministério Público e o autor do fato nas infrações penais de menor potencial ofensivo, conforme previsão do art. 98, I, CF; b) princípio da indisponibilidade, que veda ao Ministério Público desistir da ação após oferecida (art. 42, CPP), porém não vigora no caso das infrações regidas pela Lei 9.099/95, que em seu art. 89 concede ao Ministério Público propor ao acusado a suspensão condicional do processo; c) princípio da oficialidade, impõe que a persecução penal fique à cargo de órgãos oficiais; d) princípio da autoritariedade, segundo o qual a persecução penal seja iniciada e desenvolvida por autoridades públicas; e) princípio da oficiosidade, determina que os encarregados da persecução penal ajam de ofício, salvo nas hipóteses previstas no art. 100, § 1º, CP e art. 24, CPP; f) princípio da indivisibilidade, assevera que a ação penal pública deve abranger todos os envolvidos no cometimento da infração, no entanto, para alguns doutrinadores, inclusive o STJ já se manifestou no sentido de que à ação penal pública aplica-se o princípio da divisibilidade; g) princípio da intranscendência, afiança que só poderá ser proposta ação penal contra pessoa a quem se imputa a prática do delito; e h) princípio da suficiência da ação penal, que está afeta à questão da prejudicialidade (CAPEZ, 2012).
A ação penal é pública condicionada quando o seu exercício depende do preenchimento de algumas condições, vez que em dadas circunstâncias, o Ministro Público não poderá exercer de plano a função acusatória sem que lhe seja conferida legitimação para agir. Conforme salienta Auri Lopes Júnior (2012), trata-se de ação de iniciativa pública, mas que seu exercício está condicionado a uma espécie de autorização do ofendido ou de seu representante legal, que pode ser a “representação” ou a “requisição” do Ministro da Justiça nos delitos praticados contra a honra do Presidente da República.
A representação do ofendido deve ser apresentada no prazo improrrogável de seis meses contados da data do conhecimento de autoria da infração, sob pena de decadência, se aplicando o mesmo prazo ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, no caso de morte do ofendido. A representação deverá ser reduzida a termo e se tornará irretratável, depois de oferecida a denúncia (GRECO FILHO, 2012).
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
A ação penal privada se procede mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal, nos termos do § 2º, art. 100, CP, e art. 30, CPP, que se denominará querelante, ao passo que o réu será o querelado.
Fernando Capez (2012, p. 181) traz o seguinte conceito
“É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A distinção básica que se faz entre ação penal privada e ação penal pública reside na legitimidade ativa. Nesta, o tem o órgão do Ministério Público, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o ofendido ou quem por ele de direito. Mesmo na ação privada, o Estado continua sendo o único titular do direito de punir e, portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.”
Isso se justifica, conforme pontua Antônio Alberto Machado (2012), pelo fato de que, nos crimes processados por ação penal de iniciativa privada, a conduta do agente atinge mais intensamente o bem jurídico do particular ofendido do que propriamente o interesse coletivo, ou ainda porque a ação poderia significar grave transtorno para a vítima, que possivelmente preferisse o silêncio sobre o fato criminoso à sua divulgação por meio do processo.
Assim como a ação penal pública incondicionada, a ação penal privada também é regida por princípios que, segundo Fernando Capez (2012), são os seguintes: a) princípio da oportunidade de conveniência, segundo o qual o ofendido tem a faculdade de propor ou não ação; b) princípio da disponibilidade, que assegura ao particular o direito de prosseguir ou não até o final; c) princípio da indivisibilidade, que veda ao ofendido, havendo pluralidade de ofensores, optar dentre eles qual irá processar; e d) princípio da intranscendência, que assevera que a ação penal só poderá ser proposta contra os autores e partícipes da infração penal.
No tocante às espécies de ações penais de iniciativa privada, Antônio Alberto Machado (2012) distingue a ação penal de iniciativa privada propriamente dita, também chamada pela doutrina de ação privada exclusiva; a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública; e a ação penal de iniciativa personalíssima.
A ação é privada exclusiva quando a lei expressamente consigna que “se procede mediante queixa” ou outra regra de igual conteúdo (GRECO FILHO, 2012). A instauração ocorrerá por meio de queixa oferecida pelo próprio ofendido ou por terceiros legitimados para tanto, como por exemplo, o representante legal, tutor ou curador; como também pelos sucessores do ofendido nos casos e na forma inserta no art. 31 do CPP (MACHADO, 2012).
A ação penal privada subsidiária tem as características da ação penal pública e poderá ser intentada se, nos crimes de ação pública, o Ministério Público não intentá-la no prazo legal (art. 29, CPP, e art. 100, § 3º, CP). Não obstante o oferecimento da queixa subsidiária, o Ministério Público poderá aditá-la ou repudiá-la oferecendo denúncia substitutiva, acompanhando, de qualquer maneira, todos os seus termos, podendo apresentar prova, recorrer, assumindo a ação como parte principal em caso de negligência do querelante. Destaque-se que o direito de oferecer queixa subsidiária decai no prazo de 6 meses contados do dia em que se esgotar o prazo para o Ministério Público. Esta é a única hipótese em que a decadência do direito de queixa não extingue a punibilidade, pois que a ação ainda poderá ser proposta pelo Ministério Público se não ocorrida a prescrição (GRECO FILHO, 2012).
A ação penal de iniciativa personalíssima é aquela que somente poderá ser exercida pelo ofendido, é o caso do delito tipificado no art. 236, CP (induzimento a erro essencial quanto à pessoa cônjuge), que só poderá ser exercitada pelo contraente enganado. Assim, em caso de morte do ofendido ou ocorrendo sua incapacidade no curso do processo já instaurado, este será extinto no primeiro caso e sobrestado no segundo, devendo o processo ficar suspenso até que o querelante recupere a plena capacidade de estar em juízo, sendo que o sobrestamento perdurará apenas pelo prazo previsto para a prescrição da ação penal (MACHADO, 2012).
Fernando Capez (2012, p. 186) aponta outra espécie, qual seja: ação penal secundária. Segundo o autor citado “É aquela em que a lei estabelece um titular ou uma modalidade de ação penal para determinado crime, mas, mediante o surgimento de circunstâncias especiais, prevê, secundariamente, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração”. É o que ocorre nos crimes contra a dignidade sexual.
5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Em 2009 ocorreu mudança na legislação penal o que alterou a forma de processamento da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. Antes da Lei 12.015/2009, a ação penal, via de regra, nos crimes sexuais era de iniciativa privada, conforme estabelecido no caput do art. 225, CP. Entretanto, comportava quatro exceções: a) procedia-se mediante ação pública condicionada à representação se a vítima ou seus pais não podiam prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; b) procedia-se mediante ação pública incondicionada se o crime era cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador; c) procedia-se mediante ação pública incondicionada se da violência resultasse lesão grave ou morte à vítima; d) a ação penal era pública incondicionada quando o crime de estupro fosse praticado mediante o emprego de violência real, de acordo com a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se o mesmo ao atentado violento ao pudor (MARQUES, SANCHES, 2011).
Com a reforma, a regra agora é que a ação penal é pública condicionada à representação, transformando-se em pública incondicionada quando a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, conforme nova redação dada ao art. 225, CP, e seu parágrafo único. Faz-se o seguinte questionamento: depois da Lei 12.015/2009, qual a ação penal no caso de lesão grave ou morte da vítima?
Rogério Sanches (2012), responde a esse questionamento explicitando que há duas correntes. A 1ª assevera que a Ação Penal é Pública Incondicionada, em que pese o Art. 225, CP, não ser expresso, fundamentando-se que: a) interpretação outra fere o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; b) Exigir representação da vítima ou de seus sucessores viola o Princípio da Proteção Eficiente. A 2ª defende que diante do silêncio da lei, deve ser interpretada que a Ação Penal no caso é a regra prevista no capítulo, isto é, Pública Condicionada.
Não há jurisprudência diante da pouca incidência prática do caso. Entretanto, existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo MPF (Procurador Geral da República) buscando fazer prevalecer a 1ª Corrente (SANCHES, 2012).
Ainda no tocante às mudanças da lei penal, questiona-se também: quando praticado o crime, a Ação Penal era Privada, vindo a Lei 12.015/09 transformando em pública, a lei nova retroage? A resposta é simples: a retroatividade da lei nova seria maléfica, retirando do agente inúmeros institutos extintivos da punibilidade, por isso a lei nova não retroage (SANCHES, 2012).
Pergunta-se ainda: quando da prática do crime, a Ação Penal era Pública Condicionada, vindo a Lei 12.015/2009 transformando em Pública Incondicionada, a lei nova retroage? Neste caso também a retroatividade seria maléfica, aumentando o espectro punitivo do Estado (abolindo a decadência). Também não retroage (SANCHES, 2012).
E quando da prática do crime a Ação Penal era Pública Incondicionada, vindo a Lei 12.015/2009 transformá-la em Pública Condicionada, a lei nova retroage? Neste caso há que se diferenciar duas situações: a) se o MP ainda não ofereceu a denúncia, com a lei nova, vai depender de representação da vítima (retroatividade da lei mais benéfica); b) se o MP já ofereceu a denúncia, a Doutrina diverge, surgindo duas correntes. A 1ª Corrente diz que oferecida a denúncia tem-se ato jurídico perfeito, não dependendo da vontade da vítima. Já a 2ª Corrente aduz que mesmo que já oferecida a denúncia, a vítima deve ser chamada para manifestar sua vontade. Percebe-se que a 2ª Corrente, equivocadamente, encara a representação como condição de prosseguibilidade e não de procedibilidade (SANCHES, 2012).
Importante notar que não há mais hipóteses de cabimento da ação penal de iniciativa privada, exceto a ação penal privada subsidiária da pública em caso de inércia do Ministério Público, mas que não transforma a ação penal em privada, continuando esta a ser pública e regida por suas respectivas regras e princípios (LOPES JÚNIOR, 2012).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como já dito no início deste trabalho, a persecução criminal, ou persecutio criminis, apresenta duas fases distintas: uma preliminar e inquisitiva (inquérito policial) e outra processual (ação penal), e que, uma vez cometido um ilícito penal, surge para o Estado, através de seus órgãos, o dever de investigar, averiguar a veracidade dos fatos, descobrir a autoria e, consequentemente, aplicar a devida sanção ao autor da infração.
Em sede de ação penal, tem-se que pode ser pública ou privada. A pública se subdivide em incondicionada ou condicionada. Já a privada pode ser iniciativa privada propriamente dita, também chamada pela doutrina de ação privada exclusiva; a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública; a ação penal de iniciativa personalíssima; e ação penal secundária. O direito à jurisdição se concretiza pela utilização da ação adequada.
A ação penal pública incondicionada rege-se pelos princípios da obrigatoriedade; da indisponibilidade; da oficialidade; da autoritariedade; da oficiosidade; da indivisibilidade; da intranscendência; e da suficiência da ação penal. Enquanto a ação penal privada é regida pelos princípios da oportunidade de conveniência; da disponibilidade; da indivisibilidade; e da intranscendência.
No tocante às alterações na legislação penal ocorridas em 2009, no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, tem-se que não há mais que se falar em ação penal de iniciativa privada, exceto a ação penal privada subsidiária da pública em caso de inércia do Ministério Público. De outra parte, não há na jurisprudência entendimento acerca de qual tipo de ação a ser proposta no caso de lesão grave ou morte da vítima, depois da Lei 12.015/2009, havendo, sim, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo MPF buscando fazer prevalecer o entendimento segundo o qual a ação, neste caso, é de iniciativa pública incondicionada.
Conclui-se de todo o exposto, sem maiores impedimentos à apreensão, que a ação penal, no que se refere ao posicionamento do legítimo titular, consiste no exercício do direito de invocar ao Poder Judiciário a aplicação do Direito Penal normativo material ao caso concreto.
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Institui o Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 out. 1941.
BRASIL. decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 7 dez. 1940.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
MACHADO, Antonio Alberto. Curso de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MARQUES, Ivan Luís; SANCHES, Rogério. Processo Penal I: investigação preliminar, ação penal, ação civil “ex delicto”. São Paulo: Saraiva, 2012. – (Coleção saberes do direito; 10).
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18 ed. rev., ampl. e atual. 1ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
SANCHES, Rogério. Código Penal para Concursos. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2012.
