Terceirização. Conceito. Histórico. Súmula 331 TST. Projeto de Lei 4330/2004. Comparativo regulamentação atual. Conclusão.

TERCEIRIZAÇÃO – o que é o Projeto de Lei em andamento no Congresso Nacional e como ele funcionará, se sancionado.

A terceirização é um procedimento ou forma de gestão em que as empresas além de ter quadro de pessoal próprio, também, optam por tomar (recebem) um determinado serviço de outra empresa, a prestadora, que tem sua própria relação de funcionários. Neste caso, a prestadora de serviços que, em regra, é responsável pelos encargos trabalhistas e sociais de sua folha de pessoal. 

É muito comum contratar empresas para prestar serviços gerais, como, por exemplo, mas não se limitando, a administração de condomínios, vigilância, serviço de entrega etc. Fazendo esta opção, a contratante dispõe de mão de obra qualificada gerida e subordinada à empresa prestadora de serviços.

No Brasil, o tema não foi regulamentado por legislação específica até o presente momento, tendo sido durante anos regido pela Súmula 331 do TST (Tribunal Superior do Trabalho). Atualmente, existe um Projeto de Lei em andamento, que ao final deverá ser sancionada lei sobre o tema com regras e definições determinadas.

O Poder Judiciário sentiu a necessidade de edição da Súmula 331, do TST em razão de várias irregularidades praticadas contra o trabalhador terceirizado, bem como, por práticas adotadas por instituições de natureza pública e mista, como a Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil que sem concurso público contratava mão de obra com objetivo de reduzir os custos com contratação direta, o que foi alvo de várias investigações por parte do Ministério Público, ocasionando, inclusive, o ajuizamento de ação civil pública para combater essa prática.

O motivo, portanto, baseou-se na necessária proteção dos trabalhadores que muitas vezes não tinham seus direitos trabalhistas respeitados pelas empresas prestadoras terceirizadas, e, além disso, as empresas tomadoras do serviço não se responsabilizavam por esse fato.

Em uma síntese muito apertada, foi assim que surgiu a Súmula 331 supracitada que abaixo destacamos seu teor na íntegra:

 Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
  
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 
  
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 
  
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
  
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
  
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Ainda que dotada de boas intenções, a Súmula passou por diversas alterações até chegar nesse texto final que, também, não abarcou todas as situações de fato e jurídicas existentes, ficando para a Justiça do Trabalho de 1ª e 2ª instâncias o encargo de dirimir as controvérsias não abrangidas pelo enunciado, e, fazer as devidas interpretações, caso a caso.

Uma das principais lacunas da súmula, por exemplo, foi não definir ou conceituar o que seria atividade-meio, deixando a critério do tomador de serviço fazer essa interpretação, e, correr o risco de ser demandado judicialmente, desembocando novamente no Poder Judiciário a celeuma sobre a legalidade ou não da terceirização: é atividade meio ou não? Se não é, onde está definido o conceito?

Daí surgiram as diversas construções jurisprudenciais em favor do empregado, polo hipossuficiente, desestabilizando a livre concorrência, intervindo no setor econômico sem lei que assim definisse, tornando engessado o modo de gestão e investimento pelo empresário, e, por outro lado, buscando, ainda que de forma frágil, a proteção aos direitos trabalhistas da classe assalariada para que esta não fosse vítima de abusos e prejuízos.

Apenas para se ter uma ideia sobre a dificuldade em encontrar o conceito para a atividade fim e atividade meio que assim pudesse dar efetividade ao enunciado do TST, verifica-se o que ocorre em uma empresa distribuidora de energia elétrica quanto aos seus processos internos de atividades: compra energia, vende energia, constrói redes, fiscaliza suas redes, atende clientes, presta contas à ANEEL e às agências reguladoras estaduais sobre sua gestão e processos internos, mapeia sua rede através de sistemas de informática, cuida da parte jurídica, administra bens e patrimônio, cuida de marketing, de tecnologia da informação, de contratos, investimentos de obras, de entrega de contas de energia, de medição e leitura etc.

Diante de um rol tão extenso de atividades e processos internos, não é razoável considerar que tudo venha a ser atividade fim, sob pena de intervenção estatal ilegal, contrariando o que diz a Constituição Federal sobre os princípios que regem a ordem econômica: a defesa da propriedade privada e da livre concorrência. Há outros princípios, como, por exemplo, a busca pelo pleno emprego, a redução das desigualdades sociais e regionais etc, mas o constituinte não cuidou de hierarquizar nenhum desses princípios, portanto, todos em pé de igualdade devendo conviver harmoniosamente.

Na outra ponta, estudos realizados no país[i], identificaram que o trabalho terceirizado expandiu em termos de contratação formal, ao longo dos últimos 20 (vinte) anos, mas que isso tem relação direta com o fato de haver menor remuneração aos empregados terceirizados, e uma maior rotatividade na manutenção do vínculo empregatício com o mesmo prestador de serviços.

Considerando a lacuna da Súmula que não delimitou os contornos do que vinha a ser a atividade meio e a atividade fim, e, a necessidade de gerar maior estabilidade às relações entre prestadora e tomadora de serviços, bem como, e, principalmente, às relações patrão – empregado, para advirem as consequentes imposições de regras sobre responsabilidades subsidiária e solidária, foi que criou-se o projeto de Lei 4.330 de 26/10/2004, de autoria do deputado Sandro Mabel, do PL de Goiás, cuja ementa atual dispõe sobre os contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes.

Este projeto se encontra aguardando a apreciação pelo Senado Federal (onde recebeu nova numeração PLC 030/2015) desde abril de 2015, por meio do Ofício nº 140/2015/PS-GSE enviado pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. Tem seu regime de tramitação definido em caráter de urgência, nos termos do art. 155, do Regimento Interno da Câmara.

Vamos nos limitar a comentar os aspectos mais relevantes do projeto de lei em curso comparando com a normatização atual (Súmula 331), do TST, facilitando a compreensão do leitor sobre o tema.

TERCEIRIZAÇÃO

PROJETO DE LEI 030/2015 EM CURSO NO SENADO FEDERAL

SÚMULA 331 TST

POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE ECONÔMICA

POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO, APENAS E TÃO-SOMENTE.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL, QUANDO CABÍVEL, PREVALENCENDO A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, POR EXEMPLO

LACUNA JURÍDICA.

DEFINIÇÃO DE CONTRATANTE: PESSOA JURÍDICA, PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA OU PROFISSIONAL LIBERAL.

LACUNA JURÍDICA. CASUÍSTICA.

DEFINIÇÃO DE CONTRATADA E LIMITAÇÕES LEGAIS COMO PRAZO DE 12 (DOZE) MESES APÓS O TERMINO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, PARA UM DOS SEUS SÓCIOS PODER VIR A PRESTAR SERVIÇOS À CONTRATANTE

LACUNA JURÍDICA.

OBRIGAÇÃO DE PRESTAR CAUÇÃO DE 4% DO VALOR CONTRATADO COMO GARANTIA + OBRIGATORIEDADE DE FISCALIZAÇÃO POR PARTE DA CONTRATANTE COM POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO À CONTRATADA, SE VERIFICADA QUALQUER INADIMPLÊNCIA DE VERBAS TRABALHISTAS E/OU SOCIAIS QUANTO AOS EMPREGADOS DA CONTRATADA (A CAUÇÃO DEVERÁ PERMANECER ATÉ 90 DIAS APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO, VISANDO PROTEGER O EMPREGADO DA CONTRATADA)

LACUNA JURÍDICA. FICA A CRITÉRIO DAS PARTES CONTRATANTE E CONTRATADA PACTUAR OU NÃO.

PROIBE A CONTRATANTE DE IMPEDIR OU EXIGIR QUE A CONTRATADA PRESTE SERVIÇO POR MEIO DE EMPREGADO DETERMINADO

LACUNA JURÍDICA.

OBRIGA A CONTRATANTE A INFORMAR AO SINDICATO QUAL O SETOR ENVOLVIDO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DEFININDO PRAZO PARA ESSA OBRIGAÇÃO, SOB PENA DE MULTA

LACUNA JURÍDICA

REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS DA CONTRATADA PELO MESMO SINDICATO DOS EMPREGADOS DA CONTRATANTE, EM SE TRATANDO DA MESMA CATEGORIA ECONÔMICA

LACUNA JURÍDICA

ASSEGURA OS MESMOS BENEFÍCIOS OFERECIDOS AOS EMPREGADOS DA CONTRATANTE AOS EMPREGADOS DA CONTRATADA, QUANDO ESTIVEREM NA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS, COMO, POR EXEMPLO, ALIMENTAÇÃO, ATENDIMENTO AMBULATORIAL, TRANSPORTE, TREINAMENTO

LACUNA JURÍDICA. FICA A CRITÉRIO DOS CONTRATANTES PACTUAR ESSA OPÇÃO OU NÃO.

OBRIGATORIEDADE DE COMUNICAÇÃO PELA CONTRATANTE AO SINDICATO E À CONTRATADA, EM CASO DA OCORRÊNCIA DE ACIDENTE, COM OS EMPREGADOS DA CONTRATADA NAS DEPENDÊNCIAS DAQUELA

LACUNA JURÍDICA.

OBRIGATORIEDADE DA MANUTENÇÃO DE SALÁRIOS E DIREITOS CONFERIDOS AOS EMPREGADOS DA CONTRATADA, NA HIPÓTESE DE SUCESSÃO DE CONTRATOS ENTRE CONTRATADA E SEUS EMPREGADOS

LACUNA JURÍDICA.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE CONTRATANTE E CONTRATADA EM RELAÇÃO AOS DIREITOS TRABALHISTAS E ENCARGOS SOCIAIS DOS EMPREGADOS DA CONTRATADA OU SUBCONTRATADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, EM REGRA.

OBRIGATORIEDADE DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS OU ENCARGOS SOCIAIS DOS EMPREGADOS DA CONTRATADA DIRETAMENTE PELA CONTRATANTE, EM CASO DE INADIMPLÊNCIA POR PARTE DA CONTRATADA, COM O ACOMPANHAMENTO PELO SINDICATO, CONTUDO SEM CONFIGURAR VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE OS EMPREGADOS TERCEIROS E A CONTRATANTE

LACUNA JURÍDICA. FICA A CRITÉRIO DOS CONTRATANTES PACTUAR ESSA OPÇÃO OU NÃO.

NÃO APLICAÇÃO DA LEI AOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS E GUARDAS PORTUÁRIOS

LACUNA JURÍDICA

IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES E MULTAS ESPECÍFICAS PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DOS DISPOSITIVOS DA LEI.

LACUNA JURÍDICA

APLICAÇÃO DA LEI AO SETOR PRIVADO E AOS TERCEIROS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA.

TERCEIRIZAÇÃO POSSÍVEL AO SETOR PRIVADO E AO PÚBLICO, PORÉM SEM REGULAMENTAÇÃO.

O escritório Confessor & Vidal vê com otimismo a priorização da regulamentação da terceirização, tendo em vista a realidade fática que assumiu os contornos das relações trabalhistas atuais, onde o panorama que se afigura é de evolução e não de retrocesso, mas que precisa de uma legislação específica que dê base ao equilíbrio contratual e segurança jurídica das relações.

Primeiramente, é de bom alvitre destacar que, a atividade empresária econômica do nosso país depende de capital de giro, investidores, benefícios fiscais que permitam a segurança, credibilidade e rentabilidade do negócio, e, ainda, que possa gerar e manter empregos, aumentar o recolhimento tributário, sem imergir na sonegação fiscal como meio nefasto de garantir a manutenção da sobrevivência dessas empresas, que, infelizmente, é o que ocorre com muita frequência, face à elevada carga tributária que assola a classe empresária.

Não obstante, pelo quadro comparativo supra, é possível identificar, a olho nu, uma série de critérios e regras bem definidas no projeto de lei em tramitação no Senado Federal em que são assegurados aos empregados das empresas terceirizadas direitos e vantagens que antes não havia sequer qualquer definição jurídica, ficando a critério único e exclusivo dos particulares contratantes, o que ocasionava, via de regra, quebra de contrato, prática abusiva de salários diferenciados, não fiscalização do contrato, discussão jurídica sobre responsabilidades, se subsidiária ou solidária, e violação de direitos trabalhistas em geral.

O projeto de lei abre a possibilidade irrestrita de terceirização de qualquer atividade, o que para muitos é um ponto negativo, mas de outro lado, impõe a responsabilidade solidária de contratante e contratada como regra, o que antes não era, e o que tende a equilibrar a relação jurídica entre as partes, favorecendo diretamente o trabalhador hipossuficiente.

Faz-se necessário lembrar que nenhuma legislação será capaz de arrematar todas as problemáticas de um contexto sócio-econômico, visto que as relações humanas são dinâmicas e mutantes, mas considerar que uma regulamentação é de todo mal só porque o assunto é polêmico para a nossa realidade, é também um mal à sociedade, na medida em que esta não tem o conhecimento necessário para enfrentar a questão detalhadamente, e, diante disso, acaba por ficar a mercê da mídia e dos polos de cada interesse, sem conferir imparcialidade ao leitor para compreender o nível da abordagem.

Com esse artigo, nosso propósito é esclarecer o que é, como funciona, quais as mudanças propostas pelo legislador em relação à terceirização, e, para não sermos acusados de neutralidade premeditada, entendemos que a simples busca pela definição de regras, limites, condições e critérios bem definidos, no caso em tela, especificamente falando, será capaz de trazer benefícios aos interessados que antes não havia: tanto ao contratante e à contratada que terão que se ajustar a uma nova realidade e com isso poderão contratar de maneira mais equilibrada e assertiva sem tantas inseguranças, quanto aos empregados da contratada que terão muito mais proteção e benefícios do que antes tinham.

Obviamente que, do mesmo modo que a Súmula 331, do TST foi moldada, alterada e complementada para se aproximar da necessidade social, a regulamentação do projeto de lei que ora se propõe deverá passar por uma série de críticas e emendas, o que torna democrático e positivo o processo legislativo de regulamentação da terceirização.

Portanto, é preciso desconstruir o paradigma de que a terceirização só tem desvantagens, levando-se em consideração os estudos realizados de que ocorrem mais acidentes, são pagos salários inferiores, há o ingresso na Administração Direta e Indireta sem concurso público etc, quando há a contratação de terceirização de serviços. Por quê? Porque todos esses prejuízos se deram na atual vigência da Súmula 331, do TST, que a nosso ver, foi heroica até certo tempo, mas nos dias de hoje se mostra insuficiente para atender à grandiosidade do assunto, o qual denota razoável complexidade e uma regulamentação mais específica.

Por fim, citando o pai da Administração moderna, Peter Drucker, A única coisa que sabemos sobre o futuro é que ele será diferente, o escritório Confessor & Vidal acredita que a terceirização veio para ficar, e, para que ela seja saudável e eficiente ao mercado (diferente do que atualmente se verifica), mudanças como um regramento próprio são, inexoravelmente, o caminho para se alcançar a conciliação dos interesses envolvidos.


Autor

  • Ana Carolina Tavares Vidal

    ANA CAROLINA TAVARES VIDAL (carolina@confessorvidal.com.br)<br><br>Advogada especialista em Direito e Processo Tributário, pela Universidade Potiguar, concluiu a pós graduação do Curso Preparatório para a Carreira do Ministério Público, na Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte, e é graduada pela Universidade Potiguar. <br>Foi advogada especialista no Departamento Jurídico da COSERN. Antes da experiência corporativa, também atuou como advogada associada no escritório Octacilio Bocayuva Advogados Associados, renomada banca jurídica no Estado do RN.<br>Tem sido atuante em sua trajetória profissional, especialmente, nas áreas trabalhista, cível e tributária, tanto na esfera contenciosa quanto consultiva preventiva.<br>Atualmente, é sócia advogada do escritório Confessor & Vidal Advogados Associados.<br>

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A POLÊMICA EM TORNO DO PROJETO DE LEI DA TERCEIRIZAÇÃO 4340 DE 2004.

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