Sumário:1. Introdução; 2. Recurso Extraordinário: 2.1 Competência e requisitos; 2.2 Processamento; 2.3 Efeitos; 3. Poder Geral de Cautela; 4. Uso de Medida Cautelar para conceder efeito suspensivo aos recursos; 5. Competência para atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário: 5.1 A anterior posição do STF; 5.2 A atual posição do STF; 5.3 Entendimento de Marinoni e Arenhart; 6. Críticas aos entendimentos anteriores; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.
1. Introdução
O presente trabalho busca analisar a intricada problemática da competência para atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário.
Como será visto, os recursos extremos têm efeito simplesmente devolutivo, autorizando a execução provisória do julgado recorrido. Contudo, permite-se que, pelo uso do poder geral de cautela, o tribunal inferior ou o Supremo Tribunal Federal, a depender da posição adotada, suspenda os efeitos da decisão recorrida.
Esclarecemos que durante o trabalho preferimos a utilização da terminologia "emprestar efeito suspensivo ao recurso", por ser mais corriqueira, à utilização mais correta de "suspender os efeitos da decisão recorrida".
Durante o trabalho, será analisado o recurso extraordinário, seus permissivos constitucionais e seu processamento. Será explicitada a posição anterior e a atual do STF, da doutrina, e serão feitas críticas aos entendimentos expostos.
O presente trabalho e suas conclusões também se aplicam ao âmbito do recurso especial de competência do Superior Tribunal de Justiça, apesar de não haver uma posição jurisprudencial bem definida neste tribunal, como a existente, hoje, no STF sobre a competência para o deferimento do efeito suspensivo.
2. Recurso Extraordinário
2.1 Competência e requisitos
De competência do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário é interponível para atacar decisões judiciais contra as quais não seja mais cabível recurso ordinário. Seu principal objetivo é manter a unidade da Constituição Federal e sua supremacia perante o restante do ordenamento jurídico. Possui uma destacada finalidade política, embora não lhe seja retirada a característica de recurso.
Está previsto no art. 102, III, alíneas a, b, c, onde há disposição sobre a competência do STF para "julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a)contrariar dispositivo desta Constituição;
b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; ou
c)julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da constituição".
Exige-se, ainda, para o cabimento do recurso extraordinário: que já estejam esgotadas as instâncias ordinárias, ou seja, que o processo já tenha sido julgado em última ou única instância; a ocorrência de uma controvérsia relativa à aplicação da Constituição Federal. Cumpre atentar que, quanto a esta controvérsia, é indispensável que já tenha sido prequestionada. Assim, é inadmissível o recurso extraordinário quando, na decisão recorrida, não foi ventilada a questão constitucional suscitada. Em relação a esse assunto há, inclusive, entendimento sumulado do Pretório Excelso (Súmula 282).
Outra peculiaridade do recurso extraordinário é sua imprestabilidade para o mero reexame da matéria fática.
2.2 Processamento
O recurso deve ser interposto pela parte sucumbente no prazo de 15(quinze) dias, perante o Presidente ou Vice-Presidente conforme regimento interno, do tribunal prolator do acórdão impugnado. Após a interposição, prazo idêntico será oferecido à parte recorrida para que apresente suas contra-razões. Tomadas tais providências, o responsável pelo juízo de admissibilidade (que, como vimos, pode ser o Presidente ou o Vice-Presidente do tribunal a quo) profere sua decisão, favorável ou não à admissão do recurso.
Caso o despacho seja favorável ao seguimento do recurso extraordinário, far-se-á a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. A partir daí, o processamento do recurso seguirá o disposto no regimento interno da Corte Suprema. Em hipótese contrária, se o despacho concluir pela inadmissão do recurso, abre-se a oportunidade ao recorrente de interpor agravo de instrumento a ser apreciado pelo Supremo. O prazo para a interposição do agravo é de 10 (dez) dias.
2.3 Efeitos
Quais os efeitos decorrentes da interposição e recebimento do recurso extraordinário? Por força do §2º do artigo 542 do Código de Processo Civil, o recurso extraordinário será recebido apenas no efeito devolutivo. Essa devolução fica restrita à questão controvertida perante a Constituição, não abrangendo a matéria fática ou outras questões jurídicas. Do dispositivo citado do diploma processualista civil, nota-se que não há previsão de efeito suspensivo para o recurso extraordinário. Como não lhe é atribuído o efeito suspensivo, a pendência de recurso extraordinário não constitui um óbice à execução da decisão recorrida.
Ocorre que a inexistência do efeito suspensivo no recurso extraordinário pode ocasionar, dependendo do caso concreto, graves lesões ao direito da parte recorrente. Além da gravidade, pode ocorrer que as lesões causadas sejam irreversíveis ou de árdua reversibilidade. Assim, faz-se necessário que, em certas hipóteses, seja possível a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, de forma a evitar a ocorrência de males graves e irreparáveis ou de difícil reparação. A forma de se emprestar efeito suspensivo ao recurso em análise é através de medida cautelar.
3. Poder Geral de Cautela
O poder geral de cautela está previsto nos artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil, que dispõem:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
É impossível ao legislador a previsão de todas as situações em que os direitos em litígio no processo pudessem sofrer perigo de dano. Também é evidente que não seria possível que fossem previstas e elencadas todas as formas de proteção a esses direitos. Por conta de tais impossibilidades é que foi deferido aos magistrados o poder geral de cautela.
Assim, o poder geral de cautela é a possibilidade que tem o magistrado de "criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código" (THEODORO JÚNIOR, 1999: 377). Por conta desse poder, havendo receio de lesão grave e de difícil reparação, torna-se possível ao juiz a adoção de medidas acautelatórias que não aquelas previstas na legislação processual civil.
O poder cautelar geral é exercido das mesmas formas de exercício das cautelares previstas no Código, podendo ser incidentais ou preparatórias. Além disso, havendo imperiosa urgência e relevantes razões que o justifiquem, o juiz pode, até mesmo, deferir a cautela ex officio, sem esperar a iniciativa da parte.
Os requisitos necessários ao cabimento das medidas cautelares fundadas no poder geral de cautela são os mesmos previstos para as demais providências acautelatórias: o fumus boni juris, a plausibilidade do direito; e o periculum in mora, o fundado receio de que a demora na tramitação da lide venha a proporcionar dano grave e de difícil reparação.
4. Uso do poder geral de cautela para conceder efeito suspensivo aos recursos
Doutrina e jurisprudência são remansosas em admitir a possibilidade de impetração de medida cautelar arrimada no poder geral de cautela do magistrado para emprestar efeito suspensivo a recurso em que tal efeito não seja previsto legalmente. Obviamente, é indispensável a presença dos requisitos exigidos para as cautelares em geral: o fumus boni juris e o periculum in mora. Assim, presentes tais requisitos, não há impedimentos à concessão da cautelar com a finalidade em questão.
Em verdade, o que ocorre não é a concessão de efeito suspensivo ao recurso; o efeito suspensivo decorre da própria medida de cautela. Há uma suspensão dos efeitos da decisão, mantendo-se a eficácia da cautelar enquanto não julgada a lide de forma definitiva.
5. Competência para atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário.
Dentro da evolução do entendimento do STF a respeito do ente jurisdicional competente para deferir efeito suspensivo através de medida cautelar a recurso extraordinário, duas correntes adquiriram destaque, merecendo análise no presente trabalho.
5.1 A anterior posição do STF
A primeira das teses a ser analisada determinava a competência do Supremo para o julgamento da medida cautelar somente após o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário no tribunal a quo. Por essa corrente, o STF não se considerava competente para apreciar a cautelar antes que o tribunal recorrido admitisse o recurso. Tampouco admitia a possibilidade de que esse tribunal inferior pudesse conceder a suspensão aos efeitos da decisão.
O Excelso Pretório entendia ser usurpação de sua competência, constitucionalmente deferida, qualquer forma de atribuição de efeito suspensivo por órgão do tribunal inferior; por outro lado, não admitia dar ele próprio efeito suspensivo se ainda não houvesse sido admitido o recurso extraordinário pelo órgão competente do tribunal a quo. Afirmava que se deferisse medida cautelar antes de proferido o juízo de admissibilidade, acabaria por vincular a decisão do tribunal inferior a ter que admitir o recurso, o que seria incompatível com o sistema. Senão vejamos:
"Esta Corte tem entendido que não cabe medida cautelar inominada para a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi admitido no Tribunal de origem, não só porque a concessão dessa medida pressupõe necessariamente a existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também porque, em se tratando de recurso extraordinário, que demanda esse juízo de admissibilidade da competência da Presidência do Tribunal que prolatou o acórdão recorrido, não se aplica o disposto no parágrafo único do artigo 800 do C.P.C. pela singela razão de que, se fosse concedida a liminar para dar efeito suspensivo, pela relevância de sua fundamentação jurídica, a recurso dessa natureza ainda não admitido, a referida Presidência, em virtude da hierarquia jurisdicional, não poderia desconstituí-la com a não-admissão desse recurso, ficando, assim, adstrita – o que é incompatível com a sua competência para o juízo de admissibilidade – a ter de admiti-lo" (STF, Petição n. 1.863-0, Questão de Ordem, julgamento em 07.12.1999).
Dessa forma, havia um lapso temporal entre o julgamento do qual se pretendia recorrer extraordinariamente e a prolação do juízo de admissibilidade, em que não havia possibilidade de se requerer a suspensão dos efeitos do acórdão a ser recorrido. Assim, não existiam mecanismos para evitar eventuais danos a direitos que pudessem ocorrer no interregno em que o STF não admitia a interposição da medida de cautela.
Este posicionamento foi firmado no julgamento da Reclamação 416, onde funcionou como Relator o Ministro Celso de Mello, encontrando-se hoje superado. Foi assim ementada a reclamação referida, traduzindo o entendimento do Supremo à época:
"EMENTA: RECLAMAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – OUTORGA DE EFEITO SUSPENSIVO – CONCESSÃO INDEVIDA PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL ‘A QUO’, AO EXERCER O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONFIGURADA – RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
- o apelo extremo não dispõe de efeito suspensivo (Lei n. 8.038/90, art. 27, § 2), circunstância esta que legitima, até mesmo, a própria execução provisória do julgado recorrido (CPC, art. 497, c/c art. 587, segunda parte).
- ...
- Tendo em vista que o juízo de admissibilidade, exercido em instância inferior, resume-se à verificação dos pressupostos genéricos e específicos de recorribilidade do apelo extremo, não há dúvida de que a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário não se insere nos limites jurídicos-processuais da atuação jurisdicional da Presidência do Tribunal ‘a quo’.
- Age ‘ultra vires’, com evidente excesso no desempenho de sua competência monocrática, o Presidente de Tribunal inferior que, ao formular juízo de admissibilidade, vem a outorgar, ao arrepio da lei, efeito suspensivo a recurso extraordinário, interferindo, desse modo, em domínio juridicamente reservado, com exclusividade absoluta, a atividade processual do Supremo Tribunal Federal". (Reclamação 416, Rel. Min. Celso de Mello, 03.12.1992)
5.2 A atual posição do STF
Atualmente, em face dos prejuízos que poderiam advir do entendimento anteriormente esposado, o Supremo adotou linha de raciocínio distinta. Continua afirmando sua competência para o deferimento da medida acautelatória que vise dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário requerida após o juízo de admissibilidade do mesmo; entretanto, solucionando a problemática anterior, passou a afirmar a competência do órgão do tribunal a quo responsável pelo juízo de admissibilidade para julgar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, quando interposta a cautelar antes da análise da admissão do recurso.
Muito bem explanado está este novo entendimento do STF no julgamento da petição 1.863-0, Questão de Ordem.
"A impossibilidade de esta Corte deferir pedido de liminar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciários que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de liminar dessa natureza. Para suprir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação jurídica do recurso extraordinário, seria de atribuir-se ao Presidente do Tribunal "a quo", que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e , se a concedesse, essa concessão vigoraria, se o recurso extraordinário viesse a ser admitido, até que essa Corte a ratificassse, ou não. Essa solução não encontra óbice em que, assim, haveria invasão na competência deste Supremo Tribunal, certo que, antes da admissão do recurso extraordinário e por causa do sistema do juízo dessa admissibilidade, não é possível a ele decidir esse pedido de liminar."
Já de acordo com este novo entendimento, está assim ementada a Petição n. 2.150-9, datado o julgamento de 10 de outubro de 2000:
"EMENTA: É do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido a competência para o exame da medida cautelar (art. 800 do Código de Processo Civil) requerida antes da prolação, na origem, do juízo de admissibilidade".
5.3. Entendimento de Marinoni e Arenhart
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, em seu festejado Manual do Processo de Conhecimento, adotam um posicionamento diferenciado. Afirmam que após o juízo de admissibilidade, não há dúvida que a competência para suspender os efeitos da decisão recorrida é do STF. "Se o recurso extremo já foi admitido, restando apenas o julgamento do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, é lógico que a competência para julgar a cautelar que objetive suspender os efeitos da decisão objeto do recurso deve ser do Superior Tribunal e Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, conforme o caso" (MARINONI; ARENHART, 2003: 640).
No entanto, estendem esta competência para o caso de ter sido interposto o recurso, mas ainda não analisada a sua admissibilidade, tecendo interessante linha de argumento que será utilizada para a conclusão deste trabalho.
São estas as palavras: "Alguém poderia supor que, enquanto não proferido juízo de admissibilidade no tribunal de origem, a competência para o julgamento da cautelar e desse tribunal, e não do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Isto pela razão de que o fumus boni iuris possui íntima relação com a decisão a respeito da admissibilidade do recurso especial ou recurso extraordinário. Em outras palavras: não seria possível apreciar o fumus boni iuris da cautelar, que tem relação com a probabilidade de êxito do recurso, antes de o tribunal de origem analisar sua admissibilidade, sob pena de restar invertida a ‘ordem das coisas’" (MARINONI; ARENHART, 2003: 642).
Continuam, finalizando: "O raciocínio tem lógica em um primeiro instante, mas não sobrevive à constatação de que o que se deve proibir, na verdade, é a possibilidade do tribunal de origem adentrar a apreciação do mérito do recurso. Ora, dando-se ao tribunal local competência para julgar cautelar, confere-se a ele não só a possibilidade de realizar juízo de admissibilidade em relação ao recurso, mas também o poder de apreciar, ainda que com base em probabilidade, seu mérito. É preciso perceber que o mérito do recurso não pode ser apreciado pelo tribunal local, ao passo que a admissibilidade, ainda que deva ser feita em primeiro lugar por esse tribunal, também deve ser realizada pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal" (MARINONI; ARENHART, 2003: 642).
E, por último, afirmam que é competente o tribunal no qual o recurso extraordinário deve ser protocolado para apreciar medida cautelar se o recurso ainda não foi interposto. Vejamos esta última posição: "No caso em que o recurso extremo não foi ainda interposto, mas existe fundado temor de dano grave, parece adequado dar competência para a apreciação da cautelar ao tribunal no qual o recurso deve ser protocolado. É que o pedido formulado na cautelar – como é óbvio, já que o recurso ainda não foi interposto – não permitirá a apreciação das razões recursais, mas apenas dirá respeito à possibilidade de modificação da decisão e ao fundado receio de que esta possa trazer grave dano à para que anuncia o recurso, o qual deve ter sua interposição controlada pelo próprio tribunal, uma vez que a eficácia de eventual cautelar evidentemente estará condicionada a essa interposição" (MARINONI; ARENHART, 2003: 643).
6. Críticas aos entendimentos anteriores
Entendemos, contudo, em que pesem o atual posicionamento do STF e a posição de Marinoni e Arenhart, que preferível e mais condizente com as normas do ordenamento jurídico pátrio seria a adoção de uma outra solução.
Não seria incorreto admitir que a competência jurisdicional do tribunal a quo se encerra com o julgamento recorrido, só restando a um de seus órgãos, presidente ou vice-presidente, de acordo com o regimento, a competência restrita para o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário.
O juízo de admissibilidade, como visto acima, se restringe a análise da existência do conjunto de requisitos necessários ao processamento do recurso, nada mais.
Seria defensável admitir, contrariamente ao que entende o Supremo, que a competência para a análise de qualquer medida cautelar a ser proposta seria do STF, mais especificamente de um de seus ministros, em qualquer tempo após o julgamento definitivo do tribunal prolator da decisão recorrida. Da mesma forma como ocorre com as medidas cautelares preparatórias, a interposição poderia ser feita no STF, ficando a cautelar na dependência da interposição do recurso extraordinário. Assim, mesmo que o recurso ainda não tivesse sido interposto, a cautelar poderia ser deferida pela Corte Suprema. Há motivos relevantes para isso.
Não se deve admitir a possibilidade de ser deferida a um órgão do tribunal inferior qualquer tipo de competência para atribuição de efeito suspensivo ao extraordinário através de cautelar.
Como visto, para se admitir o empréstimo de efeito suspensivo através da cautelar, terá o órgão do tribunal inferior que se debruçar sobre os fundamentos do recurso, para verificar da existência da "fumaça do bom direito". Permitir-se que um órgão do tribunal inferior produza um juízo a respeito dos fundamentos de um recurso extraordinário é dizer ser permitido adentrar em seara reservada à competência jurisdicional constitucionalmente deferida ao Supremo Tribunal Federal.
Não se deve argumentar contra o raciocínio acima exposto com o Código de Processo Civil e seu art. 800, que diz ser as medidas cautelares requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal, finalizando em seu parágrafo único que interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. Também não se deve afirmar, como o fazem Marinoni e Arenhart, que antes da interposição do recurso, a contrario sensu do parágrafo único do art. 800, seria o tribunal inferior competente para deferir a suspensão dos efeitos da decisão recorrida em sede de cautelar, e não ao STF.
A cautelar, quando utilizada para atribuir efeito suspensivo à decisão recorrida, é peculiar por se relacionar intimamente com a competência constitucionalmente deferida ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do recurso extraordinário, que visa manter a unidade da Constituição Federal e sua supremacia perante o restante do ordenamento jurídico.
Por conta de tal peculiaridade, seria, no mínimo, inconsistente com a ordem constitucional vigente a adoção de tal prática.
Embora ainda não haja recurso interposto, para a concessão da medida de cautela deverá o tribunal inferior analisar o âmago do direito relacionado ao futuro recurso, para auferir a sua plausibilidade. É justamente isso que deve ser evitado, para impedir que haja qualquer possível ameaça à competência constitucional do Supremo Tribunal Federal.
7. Conclusão
Analisamos, portanto, três posições a respeito da competência para atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, através de medida cautelar:
1.A anterior posição do STF: somente o STF era competente para a atribuição do efeito suspensivo. Todavia, só afirmava sua competência após o juízo de admissibilidade efetuado pelo tribunal a quo. Dessa forma, entre a prolação da decisão recorrida e a emissão do juízo de admissibilidade, havia um lapso temporal em que inexistia a possibilidade de ser interposta a cautelar, ficando o direito da parte desguarnecido durante este ínterim;
2.A atual posição do STF: continua o STF competente para a atribuição do efeito suspensivo, após o juízo de admissibilidade. Antes desse momento, admite a competência do tribunal a quo, de forma a solucionar a problemática da posição anterior;
3.A posição de Marinoni e Arenhart: seria o STF competente para a atribuição do efeito suspensivo desde o momento da interposição do recurso extraordinário, e não apenas após o juízo de admissibilidade efetuado pelo tribunal recorrido. Ao tribunal a quo competiria apenas o julgamento de medida acautelatória proposta antes da interposição do recurso extraordinário;
Concluímos, criticando as posições expostas, que a competência para a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, através de medida cautelar, é sempre do Supremo Tribunal Federal. Isto ocorre, como alegado, em razão da íntima relação desta fixação de competência com a investidura constitucionalmente atribuída ao Supremo para julgamento do recurso extraordinário, que visa manter a unidade da Constituição Federal e sua supremacia perante o restante do ordenamento jurídico.
8. Bibliografia
GRECO FILHO, Vicente (2000). Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, vol. 3.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz (2003). Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade (2002). São Paulo: Revista dos Tribunais.
SILVA, Ovídio A. Baptista da (2000). Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 3.
THEODORO JÚNIOR, Humberto (2002). Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. 1. (1999). Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. 2.
