I

A Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, ao tratar dos depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais (1), estabeleceu que eles serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais.

O diploma legal em comento despertou forte reação de vários setores. Em resumo, foram alinhados os seguintes argumentos contra a edição da lei destacada, quase todos condensados na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.933-1 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:

a) Violação ao princípio da separação dos Poderes, porque os depósitos judiciais traduzem atividade jurisdicional e ao dispor deles livremente o Executivo estaria efetivando uma intromissão indébita em outro Poder;

b) Agressão ao princípio da isonomia, na medida em que quebra a "paridade de armas" ao fazer com que o contribuinte deposite o valor sub judice, dele privando-se;

c) Afronta ao princípio do devido processo legal, eis que se exige o trânsito em julgado do processo para o levantamento dos valores;

d) Ofensa aos contornos constitucionais para instituição de empréstimo compulsório, verdadeira natureza do instituto moldado pela Lei nº 9.703/98;

e) Descompasso com o art. 100 da Constituição Federal, porque os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária far-se-ão pelo regime de precatórios.

II

A Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.721, de 28 de outubro de 1998, pretendeu resolver dois problemas. Primeiro, no bojo do Programa de Estabilidade Fiscal lançado pelo Governo Federal no final do ano passado, colaborar para combater o implacável deficit público por intermédio do reforço do caixa da União (2). Segundo, pôr fim a um descompasso legal em desfavor do contribuinte. É que na sistemática anterior do depósito judicial as devoluções eram acrescidas de juros correspondentes aos das cadernetas de poupança e pela nova mecânica legal passaram a ser remunerados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, para títulos públicos federais, cuja rentabilidade é bem superior (3).

Para viabilizar a nova sistemática do depósito judicial, com os fins antes destacados, foram editados a Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, o Decreto nº 2.850, de 27 de novembro de 1998, o Decreto nº 2.924, de 5 de janeiro de 1999, e a Instrução Normativa SRF nº 141, de 30 de novembro de 1998.

O conjunto normativo regulador da matéria teve o cuidado de manter íntegras as características do depósito, notadamente o papel fundamental desempenhado pelo magistrado. Fixou com precisão e energia, de maneira ausente na regulamentação anterior (4), a garantia de devolução da quantia depositada em prazo extremamente exíguo (5).

Desta forma, ao contrário do anunciado pelos fabricantes de catástrofes e inconstitucionalidades, o contribuinte continua realizando depósitos judiciais quando entende necessário. Os dados apresentados adiante, colhidos na Secretaria da Receita Federal, demonstram inequivocamente a confiança do contribuinte-depositante na sistemática posta em prática a partir da Lei nº 9.703/98 (6):

Fonte: Sistema de Informação da Arrecadação Diária - SIADI

III

Convém analisar, antes de enfrentar as inconstitucionalidades irrogadas contra a Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, a natureza e as características do instituto denominado depósito judicial.

Com efeito, o depósito judicial consiste numa modalidade específica de depósito de coisa fungível (depósito irregular), em estabelecimento bancário, com a participação singular do magistrado.

É depósito na medida em que existe a entrega de bem móvel pelo contribuinte (depositante) à Caixa Econômica Federal (depositária) para guarda e restituição posterior nas condições previstas em lei.

É depósito de coisa fungível (depósito irregular) porque tem por objeto o dinheiro (7). Assim, nos termos do art. 1.280 do Código Civil, aplicam-se as regras do mútuo (arts. 1.256 a 1.264 do mesmo CC). Importa destacar, porque relevantíssimo para as conclusões deste trabalho, que o depositário (equiparado ao mutuário) torna-se proprietário da coisa depositada podendo fazer com ela o que bem entender ou o que a ordem jurídica determinar (8). Nasce, no entanto, um direito de crédito para o depositante que deverá ser satisfeito quando e como a ordem jurídica disciplinar.

É realizado em estabelecimento bancário porque a Lei nº 9.703/98, assim como o Decreto-Lei nº 1.737/79, fixa a Caixa Econômica Federal como a instituição mantenedora dos depósitos judiciais.

Sofre a participação singular do magistrado na medida em que o depósito está vinculado à sorte de uma demanda forense. O juiz exerce o importante papel de fiscal da sistemática e de revelador do momento em que a coisa depositada (dinheiro) deve ser devolvida ao contribuinte-depositante, em caso de vitória deste na ação ajuizada.

Fica claro, portanto, que a diferença ou especificidade do depósito em tela está na presença do juiz, do magistrado. Não como depositante ou depositário, mas sim, como fiscal da mecânica e fixador do momento em que a coisa depositada deve ser devolvida ao contribuinte no caso de seu sucesso. A manifestação judicial substitui, por imperativo legal, a cláusula contratual ou a provocação do depositante presente em outras modalidades de depósito.

IV

A sempre respeitável Ordem dos Advogados do Brasil, na qualidade de requerente na ADIn nº 1.933-1, argumentou com a violação ao princípio da separação dos Poderes, inscrito no art. 2º da Carta Magna.

O argumento não procede, tanto que foi articulado em caráter genérico. Não apontou com precisão e especificidade a ofensa ao Estatuto Maior. Afinal, só teria algum sentido a reclamação se o diploma legal hostilizado suprimisse ou afetasse alguma competência ou prerrogativa ínsita ao magistrado como integrante do Poder Judiciário. Não o fez, como já demonstramos.

O depósito judicial, como destacado, configura uma relação entre o depositante e o depositário mediada pelo juiz. Este fiscaliza o desenrolar da relação, fixa o momento em que deve ocorrer a devolução do numerário e ordena ao depositário a prática de tal ato. Como visto, nenhuma destas funções foi alterada pela Lei nº 9.703/98. Ao contrário, o diploma legal prestigiou o magistrado ao estabelecer o prazo peremptório de vinte e quatro horas para devolução da quantia depositada a partir da ciência da ordem expedida neste sentido. Não custa repetir que tal garantia não estava presente no regramento anterior.

A bem da verdade, a requerente na ADIn nº 1.933-1 cometeu um monumental equívoco ao afirmar que os depósitos judiciais traduzem atividade jurisdicional. Os atos do magistrado no âmbito do depósito judicial, já sobejamente analisados, revestem-se de natureza administrativa. O juiz revela o momento em que o depósito deve ser devolvido, se for o caso. Assim, pelas peculiaridades deste depósito (vinculado à demanda judicial), sua manifestação substitui cláusula contratual ou provocação do depositante. Neste sentido, da natureza administrativa de certos atos praticados pelo magistrado paralelamente aos atos jurisdicionais efetivados no processo, já se posicionou o próprio e. STF (9).

V

O segundo argumento apresentado diz respeito a uma suposta agressão ao princípio da isonomia. Estaria a Lei nº 9.703/98, ao "compelir" o contribuinte a depositar, subtraindo dele, sem paralelo para o Fisco, a disponibilidade de seus bens.

Ora, a assertiva não resiste ao menor, ao mais pueril, ao mais banal, teste de cientificidade. Com efeito, confunde-se as três relações jurídicas envolvidas quando se tem o depósito judicial. A primeira consiste na relação jurídico-tributária que vincula o Fisco (sujeito ativo) ao contribuinte (sujeito passivo). A segunda está presente na relação jurídico-processual estabelecida na ação em que se discute a juridicidade da exação. A terceira, e última, na relação jurídico-civil materializada no depósito e balizada pela presença do depositante e do depositário.

São os contornos próprios da relação jurídico-tributária, onde o Fisco é o sujeito ativo e o contribuinte é o sujeito passivo, que descortinam um possível depósito a ser realizado pelo último. Somente este pode depositar, somente este tem interesse na suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Não há tratamento normativo discriminador. Há, tão-somente, tratamento normativo ajustado à natureza da relação jurídica regulada e às condições das partes envolvidas.

Portanto, quando o contribuinte realiza o depósito, inaugurando a relação jurídico-civil, não o faz caracterizando seu demérito ou sua inferioridade ante o Fisco. Trata-se de uma das possíveis conseqüências jurídicas da sua condição de contribuinte.

Ademais, o ato de depositar, praticado no âmbito da relação jurídico-civil do depósito, não pode resultar em tratamento desigual na esfera da relação jurídico-processual. Em outras palavras, o ato realizado fora do processo, na forma prevista em lei e consonante com a natureza do problema enfrentado pelas partes, não contamina a relação jurídico-processual e nem inquina de viciada por falta de isonomia.

Cumpre destacar, por oportuno, ter o diploma legal em foco corrigido uma discriminação, efetivamente combatido e vencido a desigualdade. Como anunciamos, a remuneração anteriormente fixada para os depósitos judiciais não prestigiava o contribuinte-depositante. Agora, com a aplicação da taxa SELIC, temos uma rigorosa isonomia de tratamento entre o Fisco e o contribuinte. Os créditos tributários atrasados são cobrados com a aplicação da SELIC, os créditos tributários são compensados e restituídos com aplicação da SELIC e os depósitos judiciais a serem devolvidos são remunerados pela SELIC.

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VI

O terceiro argumento posto contra a nova sistemática dos depósitos judiciais e extrajudiciais aponta para a desconsideração do princípio do devido processo legal. Afirma-se que ao devolver o depósito somente ao final do processo (trânsito em julgado), estaria sendo perpetrada uma subtração patrimonial sem as cautelas constitucionais do due process of law.

De início, convém frisar não ser nova a previsão legal quanto ao levantamento dos depósitos judiciais realizados com o objetivo de suspender a exigibilidade de créditos tributários se dar após o trânsito em julgado da decisão no processo em que se debate a juridicidade da exação. Neste sentido, presente no ordenamento jurídico pátrio desde setembro de 1980, o art. 32 da Lei nº 6.830 (Lei das Execuções Fiscais) (10).

O critério legal, presente na Lei nº 6.830/80, foi chancelado como correto pela mais autorizada jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais (11) e do Superior Tribunal de Justiça (12).

Não se pode deixar de reconhecer a justeza da opção legislativa e das decisões judiciais neste sentido. Afinal, o Fisco perseguirá em uma futura e eventual execução fiscal, caso logre êxito no debate quanto à higidez jurídica da exação, o patrimônio do contribuinte que já está ali disponibilizado com o depósito. Admitir o "levantamento antecipado" do depósito pelo contribuinte implica impingir ao Erário um ônus e uma atraso injustificado na realização dos créditos públicos.

Também não procede o argumento de que a Fazenda Pública teria interesse em protelar indefinidamente a solução final do processo. Atualmente, está em pleno funcionamento o mecanismo denominado efeito vinculante administrativo por meio do qual não se recorre nas matérias pacificadas pelo e. STJ e pelo e. STF (13). Ao rol inicial de assuntos têm sido incorporados todos aqueles recentemente pacificados, a exemplo da exigência de imposto de renda sobre verbas indenizatórias pagas por ocasião de programas de demissão voluntária (14).

VII

Por fim, sustenta-se que a nova mecânica dos depósitos judiciais e extrajudiciais encerra, em verdade, um empréstimo compulsório órfão das causas constitucionais para sua instituição (art. 148, incisos I e II da CF) e da forma exigida pela Lei Maior (lei complementar).

O e. STF já deixou assentado que na vigência da Constituição Federal de 1988 o empréstimo compulsório é uma das modalidades de tributo inseridas na competência impositiva da União (15).

Sendo tributo, o empréstimo compulsório atende às características presentes na definição do instituto tal como consagrada no art. 3º do Código Tributário Nacional (16). Principalmente, para os fins desta análise, a condição de ser prestação pecuniária compulsória independente da vontade do sujeito passivo da relação jurídico-tributária.

Exatamente neste ponto cai por terra o argumento. Não existe a obrigação, o dever, a imposição de se realizar o depósito judicial ou extrajudicial com o fito de suspender a exigibilidade de crédito tributário (17). O depósito, nestes casos, é uma faculdade do contribuinte, um direito do contribuinte, a ser exercido, ou não, dependendo de sua vontade (18). Como para o nascimento da relação jurídico-tributária a vontade é irrelevante e para o depósito judicial em comento ela é indispensável, estamos tratando de dois institutos jurídicos diametralmente opostos.

Vale, neste passo, lembrar a previsão constante do art. 38 da Lei nº 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) (19), onde se pretendeu a fixação da obrigatoriedade do depósito prévio às discussões tributárias em juízo (solve et repete). É conhecimento comezinho no campo tributário que o dispositivo recebeu "interpretação corretiva" justamente para afastar o caráter obrigatório do depósito e para entendê-lo facultativo (20).

Ademais, uma última consideração coloca a "pá de cal" no argumento. Se estivéssemos tratando de exigência tributária, na modalidade de empréstimo compulsório, esta necessariamente decorreria de uma hipótese de incidência (fato gerador abstrato) estabelecida em lei. A pergunta, obviamente, fica sem resposta: qual o fato, qual a situação, qual a ocorrência desencadeadora do surgimento da obrigação ou do dever de depositar? Sem fato gerador não existe tributo (21).

VIII

Cabe uma palavra acerca da suposta afronta ao sistema constitucional de precatórios com a edição da Lei nº 9.703/98, ora atacada.

Mais uma vez estamos tratando de dois institutos jurídicos distintos, sem pontos de contatos aparentes. O precatório, expedido nas execuções por quantia certa contra os entes estatais e suas autarquias, destina-se a satisfazer o credor do Poder Público detentor de um título executivo judicial decorrente de sentença condenatória. Já a devolução do depósito judicial ou extrajudicial consiste na entrega ao contribuinte do numerário por ele depositado para suspender a exigibilidade de uma exação. No primeiro caso temos a satisfação de um direito lesado, no segundo, a mera reposição patrimonial de algo dado em garantia (latu sensu). Ademais, quem está obrigado a realizar a devolução é a Caixa Econômica Federal, na condição de depositária, completamente afastada do sistema constitucional de precatórios.