A tutela jurisdicional específica das obrigações de dar, de fazer e de não fazer e a possibilidade de conversão destas em perdas e danos

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02/08/2015 às 15:18
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Este artigo estuda a tutela jurisdicional das obrigações de dar, de fazer e de não fazer. O objetivo principal consiste em analisar o procedimento de efetivação jurisdicional da tutela específica das referidas obrigações do direito material.

RESUMO: Este artigo apresenta estudo sobre a tutela jurisdicional das obrigações de dar, de fazer e de não fazer. O objetivo principal consiste em analisar o procedimento de efetivação jurisdicional da tutela específica das referidas obrigações do direito material e a possibilidade de conversão destas em perdas e danos. Para consecução dos objetivos propostos, adotou-se o método científico de interpretação sistemática. No tocante ao procedimento técnico, optou-se pela pesquisa teórica dogmática, com compilação e revisão de material doutrinário. Adotou-se, ainda, a pesquisa documental, com análise da legislação e da jurisprudência pertinentes. Verificou-se que hodiernamente o ordenamento jurídico pátrio consagra a primazia da tutela específica das obrigações de dar, de fazer e de não fazer sobre outros meios de efetivação, dispondo o juiz de instrumentos para conferir ao credor exatamente o que lhe é devido, de forma que a conversão de obrigação específica em perdas e danos consiste em atributo de último expediente a ser empregado, se o credor não a desejar. Concluiu-se que, na hipótese de conversão de obrigação específica em perdas e danos, não há propriamente um procedimento para liquidação do valor da indenização. Não obstante, o ato de liquidação deve ocorrer imediatamente após o deferimento da conversão, nos próprios autos, sem a necessidade de novo contraditório amplo e típico da fase de conhecimento. Apurado o valor da indenização por perdas e danos, o feito deverá prosseguir como execução de quantia certa.

Palavras-chave: Tutela jurisdicional específica. Obrigação de dar. Obrigação de fazer. Obrigação de não fazer. Conversão em perdas e danos.


ABSTRACT: This article presents a study on the jurisdictional protection of the obligations to give, to do and not to do. Its main objective was to analyze the legal procedure of achieving the specific protection of said obligations in substantive law, as well as the possibility of converting them to damages. In order to do so, the researcher employed the scientific method of systematic interpretation. As for the technical procedure, he carried out a dogmatic theoretical research, which comprised the compilation and revision of legal documents. Furthermore, the author conducted a documentary research, which involved analyses of the relevant legislation and jurisprudence. He verified that the current Brazilian legal system gives priority to the specific protection of the aforementioned obligations, while disregarding other means of achieving them. Thus, the system provides judges with instruments to give the obligee exactly what is rightfully his/hers, so that the conversion of the specific obligation to damages may take place as a last resort (and only if the obligee so desires). The study concludes that, under the hypothesis of said conversion, there isn’t a proper procedure for settling the indemnity value. Nevertheless, such act of settlement must occur immediately after the conversion, in the judicial records, avoiding any appeals to the adversary system (which are typical during this stage of the procedure). Once the indemnity value has been settled, the obligee must be paid a fixed sum of money by the obligor.

Keywords: Specific jurisdictional protection. Obligation to give. Obligation to do. Obligation not to do. Conversion to damages.


SUMÁRIO1  Introdução.   2  A tutela específica das obrigações de dar, de fazer e de não fazer.   3  As hipóteses de conversão de obrigação específica do direito material em perdas e danos.   4  A conversão de obrigação específica em perdas e danos.   4.1  Ato de liquidação do valor da indenização na hipótese de conversão de obrigação específica em perdas e danos.   4.2  A conversão de obrigação específica em perdas e danos no microssistema processual dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.   4.3  O produto da incidência de eventual multa pecuniária vencida pelo descumprimento de obrigação específica.   4.4  O prosseguimento do feito após a conversão da obrigação específica em perdas e danos.   5  Conclusão.   Referências.


1 INTRODUÇÃO

            Este artigo possui como tema a eficácia da tutela específica das obrigações de dar (coisa), de fazer e de não fazer. O tema pode ser delimitado adotando-se como objeto principal de pesquisa a tutela jurisdicional das referidas obrigações específicas do direito material.

            Nesse contexto, o objetivo geral ou mediato do presente trabalho é estudar a tutela jurisdicional das obrigações de dar, de fazer e de não fazer e a possibilidade de conversão destas em perdas e danos.

            Os objetivos específicos ou imediatos do artigo são:

a)           analisar a eficácia da tutela específica das obrigações de dar, de fazer e de não fazer, no atual        ordenamento jurídico pátrio, evidenciando as modificações processuais ocorridas nos últimos anos;

b)           examinar as hipóteses de conversão de obrigação específica do direito material em perdas e danos;

c)           estudar o procedimento de efetivação jurisdicional da tutela específica das obrigações de dar, de fazer e de não fazer, mostrando os atuais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema; e

d)        pesquisar sobre o procedimento de conversão de obrigação específica em perdas e danos e a forma como o feito irá prosseguir, visando à satisfação da pretensão do credor.

            Para consecução dos objetivos propostos, adotou-se o método científico de interpretação sistemática, por meio do qual se busca estabelecer o alcance do conteúdo das normas estudadas, de forma a compreender-lhes o sentido, o objetivo e a razão de existir.

            No tocante ao procedimento técnico, optou-se pela pesquisa teórica dogmática, com compilação e revisão rigorosa de material doutrinário acerca dos temas propostos. Paralelamente, adotou-se a pesquisa documental, com análise da legislação e da jurisprudência pertinentes.


2 A TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE DAR, DE FAZER E DE NÃO FAZER

            Historicamente, no ordenamento jurídico brasileiro não existiam instrumentos destinados a garantir a eficácia da tutela específica das obrigações de dar (coisa certa ou incerta), de fazer e de não fazer.

            Contudo, isso mudou consideravelmente com as reformas do Código de Processo Civil (CPC) operadas pela Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, e pela Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002.

            Hoje, a tutela das obrigações de dar, de fazer e de não fazer ganhou força, havendo previsão legal de medida com função de direito material (multa pecuniária prevista no art. 461, §§4º e 5º, do CPC) e medidas de cunho processual, tais como busca e apreensão, imissão na posse, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, etc. (arts. 461, §5º, e 461-A, §2º, ambos do CPC).

            Sobre o histórico em análise, veja elucidativo posicionamento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ocasião do julgamento do REsp 1006473/PR[1]:

[...]

2. Considerações acerca da tutela material específica da mora: o ordenamento jurídico brasileiro, desde o regramento inaugurado no Código Civil de 1916, no que foi substancialmente seguido pelo texto do Diploma Civil de 2002, somente contempla disciplina genérica e eficaz quando se cuida da repreensão da mora verificada no cumprimento de obrigações ao pagamento de quantia certa. Para estas, além da natural faculdade de as partes, no âmbito da autonomia da vontade, estabelecerem penalidades convencionais (multa moratória), o ordenamento material civil fixou sanções legais pré-determinadas, com a potencialidade de incidir até mesmo sem pedido do credor para a hipótese de retardamento injustificado (juros moratórios).

Vislumbra-se, portanto, no sistema pertinente às obrigações de pagar, normas jurídicas perfeitas, com preceitos primário e secundário, haja vista restar estabelecido um mandamento claro direcionado ao devedor, no sentido de que deve efetuar o adimplemento no prazo, sob pena da incidência de uma sanção material em caso de persistência no estado de mora.

Idêntica tutela mostrava-se inexistente no tocante às obrigações de fazer e não fazer, pois, para elas, o sistema legal apenas permitia a conversão da obrigação em perdas e danos, deixando de contemplar instrumentos específicos de tutela material voltados a sancionar o devedor em mora.

Justamente para conferir eficácia aos preceitos de direito obrigacional, que determinam ao devedor o cumprimento da obrigação, o legislador contemplou nova redação ao art. 461 do CPC.

No dispositivo mencionado, aglutinaram-se medidas suficientes a servir como tutela material da mora (multa pecuniária), além de outras, nitidamente de cunho processual, que buscam servir e garantir o pronto adimplemento da obrigação (busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, cessação de atividades etc).

Nesse contexto, a tutela material da mora pertinente às obrigações de fazer e não fazer, tímida e insipidamente tratada no Código Civil, ganha força e autoridade a partir da disciplina fixada no Código de Processo Civil, dada a possibilidade de o magistrado agir, inclusive ex officio, cominando uma multa, uma sanção, para a hipótese de o devedor manter-se injustificadamente no estado de letargia. [...]. (BRASIL, 2012, grifo nosso).

            Como se vê, no atual sistema processual pátrio, a busca pela eficácia da tutela específica das obrigações de dar, de fazer e de não fazer é a regra, dispondo o juiz de instrumentos para impor ao devedor o cumprimento da obrigação ou determinar as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

            É de consignar que, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é permitido ao julgador, à vista das circunstâncias do caso apreciado, buscar o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela almejada, tendo em vista o fim da norma e a ausência de previsão legal de todas as hipóteses fáticas.” (BRASIL, 2006)[2].

            Barroso (2007, p. 230) enfatiza o poder-dever que o juiz possui, a fim de garantir a eficácia da tutela específica:

O juiz tem o dever institucional de emitir uma tutela específica, com medidas que obriguem o devedor a seu cumprimento e que confira ao detentor do direito a percepção de efeitos práticos equivalentes àqueles experimentados se a obrigação tivesse sido cumprida espontaneamente.

            A partir das considerações já expostas, conclui-se que os artigos 461 e 461-A do CPC consagram a primazia da tutela específica das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro, de fazer e de não fazer sobre outros meios de efetivação, de forma a conferir ao credor exatamente o que lhe é devido.

            De fato, “o atual sistema processual dá preferência à satisfação da obrigação in natura – como se estivesse sendo cumprida espontaneamente pelo devedor – em detrimento de sua substituição por ato de terceiro ou pela conversão em indenização.” (BARROSO, 2007, p. 230).

            Quanto à eficácia da tutela específica, lecionam Didier Júnior et al. (2013, p. 437-438, grifo do autor), ao tratar do art. 461 do CPC:

[...] Esse dispositivo, [...], trazido pela Reforma Legislativa de 1994, veio deixar clara a opção do legislador de privilegiar a tutela específica da obrigação de fazer ou de não fazer, seja ela legal ou contratual, fungível ou infungível.

É o que, repita-se, passou a ser chamado de princípio da primazia da tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, segundo o qual se deve buscar dar ao credor tudo aquilo e eatamente aquilo que ele obteria se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a obrigação que lhe cabia, isto é, tudo aquilo e exatamente aquilo que o credor obteria se não fosse necessário provocar a atividade jurisdicional para imposição da ordem.

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            Os conceituados autores Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero apresentam os seguintes comentários, a respeito da tutela específica do direito material:

A tutela específica do direito material encontra acentuada prioridade dentro do direito brasileiro contemporâneo. [...] A prestação da tutela pelo equivalente monetário há de ser a última solução de tutela jurisdicional do direito a ser oferecida ao demandante – deve ser prestada apenas se 'impossível' a obtenção da 'tutela específica' ou do 'resultado prático correspondente'. (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 433-434, grifo nosso).

            Desse modo, atualmente o ordenamento jurídico brasileiro dá preferência à satisfação da própria obrigação específica, dispondo o julgador de instrumentos para conferir ao credor exatamente o que lhe é devido.


3 AS HIPÓTESES DE CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO ESPECÍFICA DO DIREITO MATERIAL EM PERDAS E DANOS

            A pretensão de executar obrigação de dar (coisa), de fazer ou de não fazer pode fundar-se em título executivo judicial (art. 475-N, inciso I, c/c os arts. 644, 461, §§3º e 5º, e 461-A, §§2º e 3º, todos do CPC) e em título executivo extrajudicial (art. 585, inciso II, c/c os arts. 621 e 645, todos também do CPC).

            Quando pleiteado pelo demandante (autor ou exequente) ou impossível a obtenção da tutela específica ou do resultado prático correspondente[3], é possível a conversão da tutela específica pleiteada pela correspondente indenização a título de perdas e danos.

            Sobre o tema, assim dispõe o CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

[...]

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

[...]

§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461. (BRASIL, 1973, grifo nosso).

            Portanto, em conformidade com o CPC, somente é possível a conversão da obrigação específica em perdas e danos, em duas hipóteses, a saber: i) se o próprio demandante requerer; ou ii) se for impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

            Em verdade, o demandante somente poderá optar pela conversão em perdas e danos, excepcionalmente, quando o devedor não se prontificar a cumprir a obrigação de dar, de fazer ou de não fazer ou na hipótese de não ser mais possível o cumprimento da obrigação na forma específica.

            Sobre o tema em análise, veja o ensinamento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

A conversão em perdas e danos deve ficar para último caso. [...].

Há casos em que, se o devedor não cumpre voluntariamente a obrigação, ela se inviabiliza. É o que ocorre nas obrigações infungíveis, que só podem ser executadas pelo próprio devedor, jamais por terceiro [...]. A lei ainda menciona a conversão a requerimento do credor. Mas não em qualquer caso: ele não pode preferir a conversão, quando o devedor estiver disposto a cumprir a obrigação específica. Caso se prontifique a realizá-la, a conversão não se operará. Da mesma forma que o credor não é obrigado a aceitar prestação diferente da que foi avençada, o devedor não pode ser compelido, para desonerar-se, a cumpri-la diferentemente do contratado. (GONÇALVES, 2008, p. 118, grifo nosso).

            Gonçalves (2008, p. 121, grifo nosso) ainda acrescenta:

São duas as hipóteses [de conversão de obrigação específica em perdas e danos]: o requerimento do autor e a inviabilidade da tutela específica ou equivalente. A conversão só se fará a requerimento do autor se tiver havido recusa do réu em cumprir a obrigação específica. O credor não poderá preferir as perdas e danos ao cumprimento da obrigação específica quando o devedor está disposto a cumpri-la. Se ele, intimado, resistir ao cumprimento, o credor poderá em vez de requerer medidas de coerção ou sub-rogação, requerer a conversão. Em suma: não é preciso que o credor esgote as medidas possíveis para o cumprimento da tutela específica, mas sim que tenha havido resistência do devedor. Só então o juiz deferirá a conversão.

            Lado outro, em relação aos limites da opção do credor pela conversão em perdas e danos, veja o entendimento de Didier Júnior et al. (2013, p. 443, grifo nosso):

Questão interessante a ser enfrentada é a de saber se o credor pode optar pela conversão da obrigação em perdas e danos ainda quando seja possível o seu cumprimento na forma específica. Haveria nisso uma novação objetiva unilateral? Vale aqui o princípio segundo o qual o devedor tem o direito a que a execução se dê da forma que lhe for menos gravosa?

Entendemos que o credor pode optar pela conversão da obrigação em prestação pecuniária mesmo que ainda seja possível o cumprimento na forma especifica. Não ha nisso qualquer ofensa ao principio da menor onerosidade possível, tampouco se pode dizer que isso representaria, nos casos em que a obrigação decorre de convenção das partes, uma novação objetiva unilateral.

Com efeito, embora o credor não possa, em regra, exigir do devedor prestação diversa daquela que fora pactuada (interpretação a contrario sensu do art. 313 do CC), pode-se dizer que, ocorrido o inadimplemento, surge para esse credor o direito potestativo de optar entre o seu cumprimento na forma especifica ou a sua conversão em pecúnia – e o entendimento que se pode extrair da leitura dos arts. 247, 251 e 389, todos do CC, e do art. 461, §1°, do CPC.

O que lhe e vedado e exigir a prestação pecuniária antes de haver o inadimplemento – seja porque inexigível a prestação, seja porque a outra parte não e obrigada a prestar coisa diversa – ou exigir um outro fazer ou não fazer, distintos daquele originariamente pactuado ou imposto por lei. Considerando, porém, que a tutela especifica é um direito subjetivo do credor, sobrevindo o inadimplemento ele pode perfeitamente abrir mão desse direito, optando pela conversão do fazer ou não fazer em prestação pecuniária.

Obviamente que, conquanto lhe surja essa possibilidade de escolha, a opção há de ser feita dentro dos limites do exercício regular de um direito, revelando-se abusivo esse exercício nos casos em que a conversão se fizer apenas com espírito emulativo (art. 187, CC).

            No tocante aos limites da opção do credor pela conversão da obrigação de dar, de fazer ou de não fazer em perdas e danos, Didier Júnior et al. (2013, p. 443) possuem entendimento demasiadamente amplo, no sentido de que, ocorrido o inadimplemento, independentemente de ser possível o cumprimento da obrigação na forma específica e, inclusive, de o devedor em mora se dispor a cumpri-la, surge para o credor o direito potestativo de optar pelo cumprimento da obrigação na forma específica ou pela sua conversão em perdas e danos.

            Em que pese o brilhantismo dos autores em comento, não é minimamente razoável deixar o credor optar por uma prestação diversa da que de fato tem direito, se, por exemplo, na espécie, a obrigação específica se mostrar possível e o próprio devedor se dispor a   cumpri-la.

            Seja como for, a conversão em perdas e danos consiste em atributo de último expediente a ser empregado, se o credor não a desejar. Com efeito, não se prontificando o devedor a cumprir a obrigação específica (de dar coisa, de fazer ou de não fazer), esta somente se converterá em perdas e danos se o credor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

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Sobre o autor
Clayton Moreira de Castro

Possui GRADUAÇÃO em DIREITO pela Universidade Presidente Antônio Carlos de Araguari (UNIPAC/Araguari), graduação em ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA pela Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP) e graduação em ENGENHARIA CIVIL pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). MESTRE em Engenharia Civil (Engenharia de Estruturas) pela Escola de Engenharia de São Carlos (EESC) da Universidade de São Paulo (USP). ESPECIALISTA em Direito Processual Civil e Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). SERVIDOR PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG).

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

Mais informações

Artigo publicado inicialmente no seguinte periódico: O Patriarca: revista do curso de Direito – IMEPAC Araguari, Araguari, MG, v. 9, n.9, p. 1-20, 2015. ISSN 2237-8863.

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