A tutela cautelar é instrumental, vale dizer, visa proteger o futuro direito processual, sendo por isso etiquetada de dupla instrumentalidade ou instrumentalidade ao quadrado, está prevista nos arts. 796 a 889 do CPC.

                        A tutela cautelar é instrumental, vale dizer, visa proteger o futuro direito processual, sendo por isso etiquetada de dupla instrumentalidade ou instrumentalidade ao quadrado, está prevista nos arts. 796 a 889 do CPC.

                     Para o consagrado Professor das Arcadas Cândido Rangel Dinamarco “ Cautelares e Antecipatórias são duas faces de uma mesma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por veio comum que é o empenho de neutralizar os males do tempo-inimigo, esse dilapidador de direitos de que falou Francesco Carnelutti” (Cfr. DINAMARDO, Cândido Rangel, Nova Era do Processo Civil, ed. Malheiros, 4ª ed. Pag. 59 )

                      A responsabilidade pela efetivação de medidas cautelares, que  é objetiva, fundada na teoria do risco proveito terá lugar quando: a) a sentença transitada em julgado no processo principal tenha sido desfavorável ao autor; b) não tenha sido efetuada a citação do requerido no prazo e forma legal; c) tenha cessado a medida cautelar por culpa do autor. d) tenha sido acolhida a alegação prescrição ou decadência no curso do procedimento cautelar. Alertam entretanto, José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas Araújo e Fernando Fonseca Gajardon ( Procedimentos Cautelares e Especiais, 3ª Ed, SP. 2012, pag. 143, que “ em regra as cautelares não constritivas ( justificações, protestos, interpelações, produção antecipada de provas etc...) são aquelas que não invadem a esfera  jurídica da parte contrária – não produzem  prejuízos, porque não impedem o uso e o gozo de coisa e direitos,  de modo que a sua extinção ou improcedência não implica o dever de reparar o dano”.

                    O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, de acordo com o art. 796 do CPC. A propósito o STJ já entendeu possível a propositura de ação cautelar de atentado no curso do procedimento de jurisdição voluntária, tendo em vista que  “... a expressão processo principal contida no art. 796 do CPC é abrangente e engloba todo e qualquer procedimento tendente a alcançar provimento por um dado juízo,  não se limitando aos processos de jurisdição contenciosa. Ressaltou ademais que a doutrina processualista mais recente explica ser equivocado qualificar a jurisdição voluntária como atividade não jurisdicional por suposta ausência de lide: litígio pode existir, apenas não é essencial ao ajuizamento da ação...” ( STJ –RESP 942.658/DF, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02/06/11, inf.475.

                      Sobre coisa julgada no processo cautelar o tema é de todo pertinente para a atividade judicante do magistrado uma vez que trata das possibilidades de reexame das alegações discutidas no processo cautelar. O entendimento dominante é no sentido de que, em razão da sumariedade da cognição inexiste coisa julgada material que recai sobre a coisa julgada cautelar podendo ser rediscutida as questões rejeitadas pelo julgador quando do julgamento da ação principal. A regra todavia não  é absoluta , havendo coisa julgada quando o juiz reconhece a prescrição ou decadência do direito do autor.



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