Embora ainda em período de vacância, a Lei nº 13.140, sancionada em 26 de julho de 2015, já divide opiniões. A referida lei é um marco, afinal, veio para regulamentar a mediação, um dos métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, cujo propósito é descarregar um Judiciário congestionado. Assim sendo, é preciso analisá-la nos seus pontos positivos e negativos.
Tanto a arbitragem, como a mediação, a negociação e a conciliação são métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, no entanto, somente a arbitragem possuía lei própria (Lei nº 9.307/96). Tais métodos são alternativas de promover a solução de conflitos de maneira célere e precisa, com redução de custos financeiros e emocionais.
A mediação, em específico, é um processo autocompositivo, pelo qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira pessoa ou um painel (quando é mais de uma pessoa) neutro em relação conflito. Tal procedimento permite que as partes debatam suas disputas, e livremente deliberem sobre elas, sem que o terceiro neutro imponha sua vontade.
Tendo em vista isso, a Lei nº 13.140/201 definiu este método extrajudicial de resolução de conflitos da seguinte forma: “Art. 1. (...); Parágrafo único: Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Nesse contexto, o principal ponto positivo da Lei é a segurança jurídica proporcionada, pois, muito embora a mediação já fosse utilizada, ela ainda não contava com um dispositivo legal que a regulasse, e que, inclusive, conferisse a ela uma definição legal.
Outro ponto positivo, com relação aos mediadores, é o fato de que estes serão cobrados pelos Tribunais quanto ao seu treinamento e capacitação, o que demonstra a seriedade com que o terceiro imparcial é tratado. Ademais, outra vantagem, que aliás é comum à Lei de Arbitragem, é que os mediadores e os demais que o assessoram no procedimento são equiparados aos servidores públicos para os efeitos da legislação penal e, deste modo, podem cometer crimes que, em tese, só poderiam ser cometidos por funcionários públicos, como a corrupção passiva, bem como podem ser vítimas de delitos cometidos contra funcionários públicos, tais como corrupção ativa.
Mais um benefício é a valorização do princípio da confidencialidade, visto que a Lei prevê que todas as informações relativas à mediação serão confidenciais em relação a terceiros, não podendo ser reveladas sequer em processo arbitral ou judicial. Segundo a Lei, o dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação.
Uma novidade, também bastante positiva é o fato de a mediação, além de poder ser praticável entre particulares, pode também ser praticável entre os próprios setores da Administração Pública, e entre a Administração Pública e os particulares.
Destaque-se, por fim, mais ponto inovador, a realização de mediação pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo, o que une a modernidade dos meios de comunicação à livre designação das partes.
Todavia, como dito no início, alguns pontos da Lei causam controvérsias, e o foco da polêmica é o fato de direitos indisponíveis transacionáveis terem que passar pelas mãos do Judiciário para ter validade, além de ser exigida oitiva do Ministério Público. Direitos indisponíveis são aqueles cujo titular não pode abrir mão por vontade própria. Por outro lado, os transacionáveis referem-se àqueles direitos passíveis de negociação, a exemplo das questões de alimentos, guarda de filhos e outras causas de família. Nesses casos, a previsão legal acaba por prejudicar a prática conciliatória em muitas ações no âmbito do Direito da Família, e o juiz se reduz a somente um carimbador de acordos.
Ademais, outra situação desfavorável trazida pela lei é a possibilidade de aplicação da mediação no curso do processo judicial, a chamada mediação judicial. Ora, se a finalidade da lei era descongestionar o Judiciário, esta normativa não faz sentido. Coerente seria exigir a mediação antes do processo judicial, como é feito na Argentina.
Outrossim, os mediadores não estarão sujeitos à prévia escolha das partes na mediação judicial. Pois bem, se um dos princípios basilares da mediação, inclusive trazido no bojo da Lei, é a autonomia de vontade das partes, que tipo de autonomia é esta que não permite que elas escolham alguém que lhes é de confiança para ajudá-las a chegar ao consenso?
Enfim, expostos estão os dois lados da moeda. Cumpre salientar que, apesar das falhas, a intenção da Lei nº 13.140 é genuína, pois trouxe regulamentação a mais uma forma de resolver a situação da obstrução do Judiciário no Brasil.
