Prestação de serviço relacionada ao "jogo do bicho" não...

Por óbvio, a função jurisdicional (forma heterônoma de composição dos conflitos) é o caminho mais apropriado para se conquistar um posicionamento eficaz sobre a existência ou não de relação de emprego nas atividades relacionadas direta ou indiretamente com o "jogo do bicho".

Isso ocorre por razões técnico-jurídicas (art. 114, da CR – competência da Justiça do Trabalho), mas também, para evitar situações fúnebres, posto que, dificilmente algum trabalhador terá o privilégio de sobreviver a uma tentativa de autocomposição com o executor da mencionada tarefa clandestina, que ainda é tipificada como contravenção penal. Aliás, infelizmente, talvez seja essa a razão da inexistência de relatos nesse sentido.

Assim sendo, a Justiça do Trabalho vem sendo acionada para solucionar o eventual litígio entre a categoria dos trabalhadores (partícipes dessa ilicitude) e a classe patronal (bicheiros ou contraventores).

Conquanto, vale esclarecer que a tese minoritária tenta defender a subsistência desse tipo de prestação de serviço como sendo empregatícia, a fim de deferir todas as verbas trabalhistas pertinentes aos encarregados desse tipo de trabalho – vulgarmente conhecidos como "cambistas", "apontadores" ou "recolhedores de apostas do jogo do bicho";

Seguindo essa linha de raciocínio, o próprio órgão de cúpula da Justiça do Trabalho (Colendo Tribunal Superior do Trabalho – TST), já se manifestou favorável, em determinados momentos, ao reconhecimento de alguns efeitos jurídicos para o contrato celebrado com trabalhador que exerce suas atividades na coleta do jogo do bicho.

Porém, esse posicionamento da instância superior da Justiça Laboral ainda não está unificado, em face das divergências entre os próprios Ministros do Trabalho julgadores de casos semelhantes relativos ao negócio da jogatina ilegal.

Entretanto, já existe uma predisposição para a nulidade desses pactos de trabalho com reflexo "ex tunc" (desde o seu nascedouro e sem garantia de qualquer verba decorrente) por causa da Orientação Jurisprudencial n° 199 da SDI-I do respectivo órgão colegiado máximo do Poder Judiciário Trabalhista – (Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito).

Como fonte eminente do direito pátrio, colaciona-se jurisprudência poderosa sobre o tema:

"JOGO DO BICHO. NULIDADE CONTRATUAL. Dispondo o art. 58 do Decreto-lei n. 6.259, de 10.02.44, que revogou e substituiu o disposto no art. 58 do Decreto-lei n. 3.688, de 03.10.41, ser contravenção tanto a exploração do ‘jogo do bicho’, quanto qualquer tipo de colaboração para com essa atividade, afigura-se irremediavelmente nulo, (...), o contrato de trabalho do gerente de posto de venda de bilhetes do citado concurso de prognósticos, haja vista que o seu objeto coincide com conduta tipificada em lei penal como ilícita." ^[1]

Pelo exposto, o entendimento que mais prevalece (em virtude de motivos legais plausíveis e não por causa de algum temor como podem imaginar alguns) é o de que nenhuma atividade ilegal pode produzir direitos laborais ou previdenciários, portanto, inexiste elo empregatício na situação fática em comento, e também, qualquer dever de contraprestação por parte da Previdência Social, tornando-se impossível a anotação da CTPS do obreiro para que produza efeitos nestas duas searas.

Sobre esse aspecto, a corrente mais acertada leciona que:

"Atividade ilegal. Os contratos exigem para sua validade, além da capacidade do agente e forma especial, se prevista, que seu objeto não seja nem ilícito nem impossível. A doutrina e a jurisprudência assim também o entendem; e deixam de reconhecer quaisquer direitos ao empregado, mesmo a remuneração (...)." ^[2]

Não obstante, há que se fazer uma criteriosa diferenciação entre atividades proibidas (exemplos: trabalho do menor de 14 anos; esforço contínuo da mulher superior a 25 Kg; etc.) e ilícitas (exemplos: comércio de tóxicos e entorpecentes; arrecadador do "jogo do bicho"; meretriz que exerce seu comércio carnal subordinada à proprietária da casa de prostituição; etc.), visto que, na primeira hipótese, o pacto laboral é nulo, mas produz conseqüências (efeito "ex nunc"), devendo o referido empregado receber salários e demais consectários legais decorrentes do seu esforço prestativo subordinado, todavia, na segunda situação, o contrato não gera nenhum direito trabalhista (efeito "ex tunc").

Destarte, cumpre revelar os demais fundamentos adotados pelos magistrados e pela doutrina para concluírem pela não caracterização do vínculo de emprego entre o trabalhador cuja atividade é interligada ao "jogo do bicho" (atividade delituosa) e aquele que o admitiu (patrão, contratante, empresário, etc).

Com efeito, infere-se da legislação trabalhista brasileira (art. 442, da CLT) que a relação de emprego tem natureza contratual privatistica, já que se trata de pacto jurídico entre particulares.

Por conseguinte, aplica-se ao citado negócio, mesmo que de forma supletiva, a regra impositiva do art. 104, do moderno Código Civil, visto que, o Direito Comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

No entanto, o intérprete mirabolante pode sustentar a idéia de que o Direito Civil suscitado se confronta com o maior princípio do Direito do Trabalho - que é a premissa protecionista do trabalhador -, logo, aquele regramento deve ser afastado desse contexto.

Deveras, o raciocínio é sempre importante, mas este posicionamento esposado além de simplório é absurdamente equivocado, posto que, a segurança jurídica só prepondera quando a legalidade é obedecida, assim, não se admite qualquer atuação que contenha prévia e expressa proibição normativa, como é o caso da transgressão chamada de "jogo do bicho", senão vejamos:

"Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração: Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa. Parágrafo único. Incorre na pena de multa aquele que participa da loteria, visando obtenção de prêmio, para si ou para terceiro." ^[3]

Além do mais, o preceito da tutela do hipossuficiente não é voltado ao serviço ilegal, pois tal entendimento propiciaria uma gama de proteções indevidas, como por exemplo, a possibilidade de relação de emprego entre: o traficante e o entregador de entorpecentes; o matador de aluguel e o contratante do serviço, entre outras hipóteses absurdas.

Então, o reconhecimento dos valores sociais do labor (art. 1°, IV, da CR) e a respectiva valorização do trabalho humano (art. 170, da CR) na sociedade referem-se privativamente ao serviço condigno que não constitui alguma espécie de infração criminal.

Acrescenta-se a isso, o fato de que a própria Consolidação das Leis do Trabalho não tem complacência com a prática constante de "jogos de azar" no âmbito da relação de emprego, sendo até motivo justificador para dispensa fundamentada do operário (art. 482, l, da CLT), logo, seria um contra-senso ofertar garantias trabalhistas aos realizadores dessa função tipificada pela lei penal.

Isto posto, a relação de emprego deve ter objeto lícito, pois a validade e a eficácia do contrato de trabalho requer agente capaz, causa legal, possível, determinada ou determinável e forma prescrita ou não proibida em lei.

Nesse aspecto, os estudiosos do direito do trabalho confirmam que:

"A formação do contrato de trabalho depende da conjugação dos seguintes requisitos: capacidade, legitimação, consentimento, idoneidade do objeto e forma prescrita ou não defesa em lei." ^[4]

Aliás, utilizando-se do direito comparado, a doutrina mais abalizada assevera que as leis trabalhistas modernas estrangeiras também disciplinam que os contratos de objeto ilícito não produzem conseqüências jurídicas entre as partes.

Entretanto, o desfecho dessas questões será efetivado em cada caso concreto através de sentença de mérito onde cada juiz estará limitado a respeitar a premissa do livre convencimento motivado.

Contudo, faz-se indispensável não olvidar que o aplicador da norma legal não pode admitir que a mera tolerância social ou o costume "contra legem" passem a gerar a possibilidade jurídica de pedidos num Estado Democrático de Direito, que prima pela imposição de regras jurídicas (princípio da legalidade) para delimitar as relações entre as pessoas, almejando a justiça real, a composição dos conflitos e o bem comum do povo.

Por derradeiro, o "jogo do bicho" ainda não pode ser visto por nenhum setor da sociedade como fonte de geração de emprego, posto que, na sua essência obscura, constitui uma larga avenida por onde passam as mais diversas vertentes do crime nacional e internacional.

NOTAS

01. TRT 23ª Região - Mato Grosso, Ac. TP n. 1873/2001, Rel. Exmo. Juiz Roberto Benatar, j. 22-08-2001.

02. Valentin Carrion, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 267.

03. Art. 58 do Decreto-lei n° 3.688, de 3 de outubro de 1941, que instituiu a Lei das Contravenções Penais, a qual entrou em vigor no dia 1° de janeiro de 1942.

04. Octavio Bueno Magano, ABC do direito do trabalho, p. 32.