4) O Capítulo III – Dos Crimes e das Penas
Todo este capítulo foi vetado, continuando em vigor, então, os arts. 12 e seguintes da Lei nº. 6.368/76 que definem os delitos e as respectivas sanções penais. Para simples conhecimento, veja-se como estava ele grafado e as razões do veto:
"Art. 14. Importar, exportar, remeter, traficar ilicitamente, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, financiar, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar a consumo e oferecer, ainda que gratuitamente, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, financia, vende, expõe à venda ou oferece, ainda que gratuitamente, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de produto, substância ou droga ilícita ou que cause dependência física ou psíquica, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas ao consumo direto ou à preparação de produtos, substâncias ou drogas, relacionadas como ilícitas pelo órgão competente do Ministério da Saúde;
III – fabrica, tem em depósito ou vende, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, medicamentos, solventes, inalantes, inebriantes ou produtos que os contenham, de uso não autorizado pelo órgão competente do Ministério da Saúde;
IV – utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para tráfico ou depósito de produto, substância ou droga ilícita.
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém a usar produto, substância ou droga ilícita, bem assim contribuir, efetiva e diretamente, para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico de produto, substância ou droga ilícita:
Pena: reclusão, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 15. Promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de 3 (três) ou mais pessoas que, atuando em conjunto, pratiquem, reiteradamente ou não, algum dos crimes previstos nos arts. 14 a 18 desta Lei:
Pena: reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, e multa.
Art. 16. Utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, guardar e fornecer, ainda que gratuitamente, maquinismo, aparelho ou instrumento, ciente de que se destina à produção ou fabricação ilícita de produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 17. Prestar colaboração, direta ou indireta, ainda que como informante, ou apoiar grupo, organização ou associação responsável por crimes previstos nos arts. 14, 15 e 16 desta Lei:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 18. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, do tráfico de produtos, substâncias ou drogas ilícitas:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º Influenciar, induzir ou instigar terceiro a receber ou ocultar, de boa–fé, bem ou valor proveniente de tráfico de produto, substância ou droga ilícita:
Pena: reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
§ 2º Adquirir ou receber bem proveniente de tráfico ilícito de produto, substância ou droga ilícita, que, pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição da pessoa que o oferece, deva presumir ter sido obtido por meio ilícito:
Pena: reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 19. Prescrever ou ministrar, culposamente, o médico, dentista, farmacêutico ou outro profissional da área de saúde, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, em dose evidentemente superior à necessária, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Penas e medidas aplicáveis: as previstas no art. 21.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Art. 20. Adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Penas e medidas aplicáveis: as previstas no art. 21.
§ 1º O agente do delito previsto nos arts. 19 e 20, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, será processado e julgado na forma do art. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 - Lei dos Juizados Especiais, Parte Criminal.
§ 2º Nas mesmas penas e medidas aplicáveis aos crimes previstos neste artigo, e sob igual procedimento, incorre quem cede, eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, maior de 18 (dezoito) anos, produto, substância ou droga ilícita, para juntos a consumirem.
§ 3º É isento de pena o agente que, tendo cometido o delito previsto neste artigo, era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.
§ 4º Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial, que ele, à época do delito previsto neste artigo, apresentava as condições prescritas no § 3º, determinará, ato contínuo, na própria sentença absolutória, o seu encaminhamento para o tratamento devido.
Art. 21. As medidas aplicáveis são as seguintes:
I – prestação de serviços à comunidade;
II – internação e tratamento para usuários e dependentes de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquiátrico;
III – comparecimento a programa de reeducação, curso ou atendimento psicológico;
IV – suspensão temporária da habilitação para conduzir qualquer espécie de veículo;
V – cassação de licença para dirigir veículos;
VI – cassação de licença para porte de arma;
VII – multa;
VIII – interdição judicial;
IX – suspensão da licença para exercer função ou profissão.
§ 1º Ao aplicar as medidas previstas neste artigo, cumulativamente ou não, o juiz considerará a natureza e gravidade do delito, a capacidade de autodeterminação do agente, a sua periculosidade e os fatores referidos no art. 25.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a uso pessoal e formar sua convicção, no âmbito de sua competência, o juiz, ou a autoridade policial, considerará todas as circunstâncias e, se necessário, determinará a realização de exame de dependência toxicológica e outras perícias.
Art. 22. Dirigir veículo de espécie diversa das classificadas no art. 96 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 — Código de Trânsito Brasileiro —, após ter consumido produto, substância ou droga relacionados como ilícitos pelo órgão competente do Ministério da Saúde:
Pena: apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva e multa, sem prejuízo de sanções específicas, aplicáveis em razão da natureza náutica ou aérea do veículo.
Art. 23. As penas previstas nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se:
I – dada a natureza, a procedência ou a quantidade da substância, droga ilícita ou produto apreendidos, as circunstâncias do fato evidenciarem o envolvimento do agente com o tráfico ilícito organizado, nacional ou internacional;
II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública, ou se desempenhar missão de educação, guarda ou vigilância;
III – a prática visar atingir ou envolver pessoa menor de 18 (dezoito) anos, ou que tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação;
IV – a infração tiver sido cometida nas dependências de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, em estabelecimento penal, militar ou policial, em transporte público, ou em locais onde alunos se dediquem à prática de atividades esportivas, educativas ou sociais, ou nas suas imediações;
V – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça ou emprego de arma;
VI – o agente obteve ou procura obter compensação econômica;
VII – o produto, a substância ou a droga ilícita forem distribuídos para mais de 3 (três) pessoas;
VIII – o agente portava mais de uma modalidade de produto, substância ou droga ilícita.
Art. 24. São inafiançáveis e insuscetíveis de graça os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 desta Lei.
§ 1º A prisão temporária requerida para os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
§ 2º As penas aplicadas aos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 terão pelo menos a primeira terça parte cumprida integralmente em regime fechado.
Art. 25. Na fixação da pena, além do disposto no art. 59 do Código Penal, o juiz apreciará a gravidade do crime, a natureza e a quantidade dos produtos, das substâncias ou das drogas ilícitas apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta e os antecedentes do agente, podendo, justificadamente, reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).
Art. 26. O dependente ou usuário de produto, substância ou droga ilícita que, em razão da prática de qualquer infração penal, se encontrar em cumprimento de pena privativa de liberdade ou medida de segurança poderá ser submetido a tratamento em ambulatório interno do sistema penitenciário respectivo.
Parágrafo único. Enquanto não forem instalados os ambulatórios, o tratamento será realizado na rede pública de saúde."
Estas foram as razões do veto:
"Em que pese a louvável intenção do legislador ao tentar conferir tratamento diferenciado ao consumidor de drogas, há vício de inconstitucionalidade no art. 21, que contamina a íntegra de vários outros artigos do capítulo em questão.
O art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e o art. 1o. do Código Penal dispõem que ´não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal´. Além disso, o art. 5º, XLVI, da Lei Maior, consagra o princípio da individualização da pena, atribuindo à Lei essa tarefa. Por fim, o art. 5º, XLVII, "b", também da Constituição, determina a proibição de pena de caráter perpétuo.
O projeto, lamentavelmente, deixou de fixar normas precisas quanto a limites e condições das penas cominadas. Diferentemente do que ocorre nos casos de conversão de penas restritivas de liberdade em restritivas de direitos e vice-versa, o projeto não contém limites temporais expressos que atendam aos princípios constitucionais.
Em matéria tão sensível, não se deve presumir a prudência das instituições, pois a indeterminação da lei penal pode ser a porta pela qual se introduzem formas variadas e cruéis de criminalidade legalizada.
A inconstitucionalidade apontada contamina os artigos 19 e 20, na medida em que estes descrevem tipos penais cujas penas são as presentes no art. 21.
Quanto ao artigo 14 do projeto, o primeiro do capítulo em comento, o tipo em questão já é contemplado pelo art. 12 da Lei nº 6.368/76, com a mesma cominação de pena. No projeto, todavia, dois verbos somaram-se aos verbos do tipo vigente: "financiar" e "traficar ilicitamente". Conquanto representassem, em tese, avanços legislativos, contêm o risco inadmissível, ainda que remoto, de provocar profunda instabilidade no ordenamento jurídico.
Veicula-se tese no meio jurídico pela qual a redação proposta pelo projeto no art. 14 promoveria uma ´evasão de traficantes das prisões´. Explique-se. O verbo ´traficar´ acrescentado pelo projeto, e que não aparece na lei vigente, poderia concentrar sobre si, em caráter exclusivo, a aplicação da Lei no. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes Hediondos), que impõe o cumprimento integral em regime fechado da pena para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Em decorrência disso, apenados condenados por decisão judicial que contenha referência expressa a verbos como ´produzir´, ´ter em depósito´, por exemplo, não estariam submetidos à norma especial sobre o regime. Hediondo seria, por essa interpretação, apenas o verbo novo, o ´traficar´. Assim, por causa do princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, todos indivíduos condenados e processados pelo tipo do art.12 da Lei no. 6.368/76, poderiam estar, automaticamente, descobertos pela Lei no. 8.072/90. Conquanto seja tese de duvidosa plausibilidade, divulgada ad terrorem, não é do interesse público que se corra risco algum a respeito do tema. Em vista disso, somado ao fato de que em vários artigos há remissão expressa ao art. 14, a permanência dos demais artigos do Capítulo III acarretaria difícil e temerária conjugação com os tipos previstos na Lei no. 6.368/76. Isso porque a interpretação extensiva e a analogia são proibidas em direito penal. Acrescente-se que, no caso do art. 18 do projeto, o tipo penal consta do art. 1º, I, da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 (lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores) que comina pena mais elevada, o que, em razão do interesse público, deve ser mantida. O tema conhecido por ´lavagem de dinheiro´ merece repressão diferenciada, pois é reconhecido como uma das bases do crime organizado, nacional e transnacional. Por último, os sensíveis avanços contidos no projeto, mas prejudicados por inconstitucionalidade reflexa, não cairão no esquecimento, vez que se estuda, para breve, o encaminhamento de proposta legislativa que tratará de forma adequada da matéria constante do presente capítulo."
5) O Capítulo IV – Do Procedimento Penal
5.1) Da aplicabilidade dos dispositivos:
Este capítulo, que efetivamente nos interessa, diz respeito à primeira fase do procedimento penal a ser adotado quando da prática dos delitos tipificados na Lei nº. 6.368/76. Ele engloba os arts. 27 a 34 da nova lei e diz respeito, repita-se, à primeira fase da persecutio criminis.
Adota-se o que a lei denominou de procedimento comum, segundo o qual "o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal." (Grifo nosso).
Aqui, observa-se uma primeira dificuldade de interpretação causada exatamente pelo veto inteiro ao anterior Capítulo III, pois, na verdade, a lei não define nenhum crime; logo, poder-se-ia argumentar até que este procedimento é inaplicável, visto que, não havendo crime definido nesta lei, o respectivo e pretenso procedimento seria inaplicável, restando, então, incólume aquele procedimento estipulado na Lei nº. 6.368/76 [10].
Em que pese reconhecermos a atecnia resultante do veto, não vemos obstáculo jurídico em admitir a validade deste novo procedimento em relação aos delitos tipificados na Lei nº. 6.368/76, mesmo porque esta é a legislação que em nosso País tipifica delitos desta natureza. Por outro lado, ao estabelecer um novo procedimento, a lei nova, implicitamente, revogou a lei anterior nesta sua parte procedimental (art. 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil). Como escreveu Luiz Flávio Gomes, pelo fato de não existir "a menor dúvida sobre a quais crimes refere-se o art. 27 da Lei nº. 10.409/02 (é evidente, óbvio e ululante que esse dispositivo legal diz respeito aos crimes previstos na Lei nº. 6.368/76), segundo nosso ponto de vista, parece muito claro que o novo procedimento tem que ser observado em todos os seus termos, sob pena de nulidade total do processo (por inobservância do devido processo legal)." [11]
Não esqueçamos, ainda, que o art. 59 desta lei foi vetado, exatamente aquele que revogava a Lei nº. 6.368/76. Atentemos para as razões do veto a este art. 59: "Conquanto repleto de positivas inovações, o projeto, por razões já expostas, não logra êxito quanto à juridicidade de vários de seus artigos. Isso compromete a substituição plena da Lei que regula a matéria. Portanto, a cláusula que revoga a Lei nº 6.368/76 não deve persistir, sob pena de abolição de diversos tipos penais, entre outros efeitos nocivos ao interesse público. Apesar disso, a futura norma legal apresenta importante avanço no combate ao crime. Os diversos vetos, se aceitos, obrigam que se aumente o prazo de entrada em vigor da lei, bem como da sua regulamentação. As ausências de que se rescinde o projeto poderão, todavia, ser reparadas posteriormente mediante iniciativa do Poder Executivo, que deverá levar em consideração todas as discussões já havidas no Congresso Nacional."
Vale neste momento fazer uma ressalva que entendemos necessária e pertinente: a lei dos crimes hediondos havia acrescentado um parágrafo único ao art. 35 da Lei nº. 6.368/76, duplicando os prazos procedimentais quando se tratasse dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14. Pergunta-se: tal dispositivo continua em vigor com esta nova lei, isto é, no atual procedimento deve prevalecer este parágrafo único? A resposta é negativa, pois não somente toda a parte procedimental da antiga lei foi revogada implicitamente pela nova (incluindo o seu art. 35), como pelo fato de não ter havido qualquer referência neste sentido na lei que ora se comenta (o que poderia ter sido feito). Se não o foi, e sendo uma norma gravosa (principalmente para indiciados e réus presos), evidentemente que não é cabível qualquer outro entendimento.
5.2) Da prisão em flagrante e do inquérito policial:
Logo no início da seção única deste capítulo, foi vetado o caput do art. 28 que dispunha: "Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade policial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, fará comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado." Vetou-se porque "a Constituição exige, no art. 5o., LXII, que a prisão de qualquer pessoa seja imediatamente comunicada ao juiz competente. Por ser norma restritiva de direito não pode o legislador ordinário ampliar-lhe o âmbito de aplicação. Além disso, com a ressalva do art. 60, § 4o., IV da Constituição Federal, o veículo adequado para a alteração proposta seria projeto de emenda à Constituição."
Estabelece a lei que para o efeito "da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, preferencialmente, entre as que tenham habilitação técnica." O perito que subscrever este laudo "não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo." Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisório laudo de constatação não é necessária a participação de dois peritos, como exige o art. 159 e seu § 1º., além de se dispensar o diploma de curso superior para o perito não oficial. Aliás, este parágrafo representa uma clara exceção ao disposto no art. 279, II do Código de Processo Penal, segundo o qual não pode ser perito quem "tiver opinado anteriormente sobre o objeto da perícia." Aqui, mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poderá também atestar o segundo e definitivo documento. Tais disposições constavam da lei anterior (art. 22, §§ 1º. e 2º.)
Continua a lei:
"O inquérito policial será concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto", podendo tais prazos ser "duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial." Observa-se que pelo Código de Processo Penal, a dilação de prazo para a conclusão do inquérito policial só está permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, § 3º.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o término do inquérito policial, em relação àquele estabelecido genericamente no art. 10 do CPP e mesmo no estipulado anteriormente pelo art. 21 da lei antiga. É evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilação é que o Juiz, também fundamentadamente, deferirá o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicação do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim de que não se prolongue demasiado a conclusão da peça informativa.
Ao final do procedimento inquisitivo, a "autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a levaram à classificação do delito, com indicação da quantidade e natureza do produto, da substância ou da droga ilícita apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente."
Excepcionalmente a lei determina que o relatório do inquérito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificação jurídica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usuários como traficantes, com todas as conseqüências daí decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiança ou mesmo de se livrar solto. Doravante, deverá o Delegado de Polícia explicitar em suas conclusões o que o levou ao indiciamento pelo art. 12 e não pelo art. 16, regra absolutamente inédita e inovadora em nosso sistema processual, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente "esse relatório não encerra, não deve nem pode encerrar qualquer juízo de valor." [12]
Continuemos a análise do texto:
"Findos os prazos previstos no art. 29, os autos do inquérito policial serão remetidos ao juízo competente, sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato", sendo que as "conclusões das diligências e os laudos serão juntados aos autos até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento." Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma hipótese deve ser adiada a audiência de instrução e julgamento que deverá ser realizada na data marcada, ainda que não tenham sido concluídas aquelas diligências complementares, salvo se se conceder liberdade provisória ao réu. O acusado tem o direito a um julgamento rápido (nada obstante seguro [13]) e sem dilações indevidas [14]. Se aquelas diligências complementares ainda não puderam ser concluídas, a culpa não é do acusado (se for é diferente) e sim do aparato estatal que não teve a suficiente competência para terminar as investigações oportuno tempore. Tratando-se, porém, de acusado que esteja respondendo ao processo em liberdade, aquela audiência pode ser adiada, requisitando-se com urgência o encaminhamento das diligências complementares.
Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, sendo "francamente majoritária a jurisprudência que reputa imprescindível para a condenação nos arts. 12 e 16 da Lei nº. 6.368/76 o exame toxicológico definitivo, não o suprindo o laudo de constatação preliminar." (TJSP – Rev. 28.417 – Rel. Álvaro Cury – RT 594/304 e RJTJSP 92/482).
Foram vetados também o caput e o § 1º. do art. 32 que tinham a seguinte redação:
"Antes de iniciada a ação penal, o representante do Ministério Público ou o defensor poderão requerer à autoridade judiciária competente o arquivamento do inquérito ou o seu sobrestamento, atendendo às circunstâncias do fato, à personalidade do indiciado, à insignificância de sua participação no crime, ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.
"A solicitação, qualquer que seja a natureza ou a fase do processo, também poderá se basear em qualquer das condições previstas no art. 386 do Código de Processo Penal."
Eis as razões alegadas: "O Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública, conforme disposto no art. 129, I, da Constituição. O juízo de conveniência a respeito da transformação de um inquérito ou de uma notitia criminis em ação penal é, repita-se, exclusivo do Ministério Público. Só ele está legitimado a pedir o arquivamento de inquérito policial. Por isso, mesmo quando o pedido feito pelo Ministério Público é indeferido em primeiro grau, a solução da controvérsia mantém-se sob a responsabilidade do mesmo órgão, dessa vez, contudo, do Procurador-Geral. É o que dispõe o art. 28 do Código de Processo Penal. A hipótese de facultar ao defensor o pedido de arquivamento implica, portanto, limitação ao exercício constitucional da ação penal pelo Ministério Público, pois, em caso de deferimento do pedido feito por advogado ao juiz, o Ministério Público ficaria impedido de exercer sua prerrogativa constitucional. Por outro lado, não há prejuízo para a defesa, pois continua ela dispondo do instrumento constitucional do habeas corpus. O §1º do art. 32, por indissociável do caput, resta prejudicado."
5.3) O sobrestamento do inquérito policial, a redução da pena e o perdão judicial: a delação premiada
[15]:Deste art. 32 restaram apenas os seus §§ 2o. e 3º. (sic), estabelecendo que "o sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça." Ademais, se "o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão."
Como se nota, são parágrafos sem caput, o que se revela estranho. São verdadeiras almas penadas... Como ensina Tourinho Filho, "sabe-se que o parágrafo guarda estreita relação com o artigo a que está atrelado." [16] O que dirá o mestre...
Vejamos, então, o que se pode fazer para simplesmente não ignorarmos estes dispositivos legais ou torná-los inaplicáveis, até porque são, afinal de contas, disposições que podem vir a favorecer o réu. Como ensinava Carlos Maximiliano, respaldado na lição do francês Charles Brocher, "no Direito Criminal se não tolera a retificação efetuada pelo intérprete, quando prejudicial ao acusado; por outro lado, é de rigor fazê-la, quando aproveite ao réu." (Grifo nosso) [17]. A lição parece-nos válida no presente caso.
Pois bem. Temos, então, três disposições diferentes contidas nestes parágrafos sobreviventes a este naufrágio legislativo:
1) O sobrestamento do inquérito policial;
2) O perdão judicial;
3) A redução da pena.
Ressalve-se a utilização pela lei brasileira, mais uma vez, de expressões como "organização", "organização criminosa" e "grupo" sem que se saiba "juridicamente o que é isso no Brasil!", como bem adverte (e desde há muito) Luiz Flávio Gomes. [18]
Há quem entenda inaplicáveis estes dois parágrafos, exatamente pela falta do caput do art. 32, tornando-os "dispositivos legais juridicamente inócuos ou ineficazes", devendo aplicar-se a respeito os arts. 13 e 14 da Lei nº. 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas) [19]. Preferimos a corrente que sustenta a aplicabilidade dos dois parágrafos, apesar da evidente balbúrdia legislativa ocasionada pelo veto parcial ao art. 32, mesmo porque as disposições da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas são menos amplas do que estes dois parágrafos. O perdão judicial, por exemplo, só é cabível para o colaborador primário e não há a previsão de sobrestamento do inquérito policial.
Apesar do § 2º. referir-se a processo, evidentemente não se trata de sobrestamento da ação penal, por dois motivos: primeiro porque este parágrafo encontra-se indiscutivelmente no capítulo atinente à disciplina do inquérito policial e segundo porque o próprio parágrafo refere-se a indiciado. Ademais, o caput vetado iniciava-se com a ressalva "antes de iniciada a ação penal". Logo, este sobrestamento diz respeito, tão-somente, à primeira fase da persecutio criminis, permanecendo íntegra a regra da indisponibilidade da ação penal (arts. 42 e 576 do CPP), com a mitigação operada pelos arts. 79 e 89 da Lei n. 9.099/95 (suspensão condicional do processo) [20]. Em reforço a esta tese, veja-se a lição de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, segundo a qual este capítulo IV "trata, em sua quase totalidade, do inquérito policial e de medidas investigatórias específicas, deixando para o capítulo V (instrução criminal) a incumbência de regulamentar, em todos os aspectos, o novo rito judicial em relação ao tráfico de entorpecentes." [21]
Segundo o entendimento de Eduardo Araújo da Silva "o emprego do vocábulo ´processo´ pelo legislador foi equivocado, pois o dispositivo trata da colaboração na fase pré-processual. O correto seria o emprego da expressão ´sobrestamento do inquérito ou da investigação´, pois a colaboração na fase processual está disciplinada no § 3º. do mesmo dispositivo." (idem).
A lei olvidou-se de estabelecer o prazo para o sobrestamento do inquérito policial. Podemos, então, por aplicação analógica (art. 3º., CPP), utilizar-nos do art. 89, caput da Lei nº. 9.099/95 (suspensão condicional do processo). Neste caso, por absoluta falta de previsão legal, não será possível, como determina o art. 89, § 6º., a suspensão do curso do prazo prescricional, pois, como se sabe, a prescrição é um instituto de Direito Penal, logo impossível a analogia in malam partem.
Nas três hipóteses acima indicadas o acordo é feito com o Ministério Público que, na primeira hipótese (sobrestamento), agirá autonomamente, sem necessidade de se dirigir ao Juiz de Direito para requerer a homologação do acordo. Esta atividade lhe é privativa, mesmo porque, privativo também é o exercício da ação penal pública. [22]
Já o perdão judicial e a redução da pena serão requeridos pelo Promotor de Justiça ao Juiz do processo. O perdão judicial e a redução da pena são obrigatórias, configurando-se direitos subjetivos do acusado [23], acaso estejam presentes, efetivamente, os pressupostos previstos no referido parágrafo, ou seja, se com a revelação da existência da organização criminosa permitiu-se "a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça." A redução será feita dentro dos parâmetros estabelecidos pelo próprio parágrafo.
Para Eduardo Araújo da Silva (ob. cit.), a redução da pena acordada entre o indiciado e o Ministério Público deve constar expressamente na denúncia, tratando-se de uma nova causa obrigatória de diminuição da pena. Caso, porém, a colaboração se efetive após o oferecimento da peça acusatória, o pedido de redução, e mesmo o de perdão judicial, devem ser feitos no momento dos debates orais.
5.4) Dos meios investigatórios e de prova:
Os arts. 33 e 34 especificam e permitem alguns procedimentos investigatórios até então desconhecidos do nosso sistema, além daqueles já indicados na chamada lei do crime organizado (com a alteração feita pela Lei nº. 10.217/01). Assim, permite-se que "em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, (...) além dos previstos na Lei no. 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante autorização judicial, e ouvido o representante do Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I – infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, com o objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito dessas associações; este procedimento é amplamente usado, e desde há muito, nos Estados Unidos. É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um "funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita." [24] Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabbá Guimarães, "não há previsão expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente terá de ser tratado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, pois, em inúmeras situações a infiltração levará a alguma conduta criminosa que não poderá ser recusada sob pena de malograr as investigações." [25] Cremos, sob este aspecto e a depender, evidentemente, de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta típica, estaríamos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse "rigorosamente necessário [26]", a excluir a ilicitude.
II – a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível." Nesta hipótese, "a autorização será concedida, desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores" e "as autoridades competentes dos países de origem ou de trânsito ofereçam garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substâncias ou drogas ilícitas transportadas." Trata-se, aqui, de mais uma hipótese de flagrante diferido ou protelado, cuja previsão legal já havia na Lei do Crime Organizado, como mostraremos adiante. Em suma, evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito, a fim de que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreensão da droga em maior quantidade.
Em seguida, o art. 34 estabelece que "para a persecução criminal e a adoção dos procedimentos investigatórios previstos no art. 33, o Ministério Público e a autoridade policial poderão requerer à autoridade judicial, havendo indícios suficientes da prática criminosa:
I – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras;
II – a colocação, sob vigilância, por período determinado, de contas bancárias;
III – o acesso, por período determinado, aos sistemas informatizados das instituições financeiras; aqui, como explica Isaac Sabbá Guimarães, "a lei não se contenta com a mera informação que pode um estabelecimento da rede bancária fornecer: admite a intervenção das investigações policiais diretamente nos sistemas informatizados." [27]
IV – a interceptação e a gravação das comunicações telefônicas, por período determinado, observado o disposto na legislação pertinente e no Capítulo II da Lei nº 9.034, de 1995."
Atente-se que em todas as hipóteses exige-se expressamente a autorização judicial, sem a qual, portanto, torna-se ilícita a prova colhida [28].
Note-se que estes dois últimos artigos fazem referência expressa à Lei nº. 9.034/95 (alterada pela Lei nº. 10.217/01), que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Esta lei procurou definir e regular os meios de prova e os procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou "organizações" ou "associações" criminosas de qualquer tipo.
Por ela, permite-se, em qualquer fase da persecução criminal (tanto no inquérito policial, quanto na instrução criminal, em Juízo), sem prejuízo dos meios de prova já previstos na legislação processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
1) A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há possibilidade de que o diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de cocaína, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a "grande carga" seja desembarcada em um navio que se sabe virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido.
2) O acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Nesta hipótese, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Ainda neste caso, para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. Permite a lei que o juiz, pessoalmente, lavre auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos caso de divulgação. Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz. Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.
Temos aqui uma perigosa e desaconselhável investigação criminal levada a cabo diretamente pelo Juiz. Não é possível tal disposição em um sistema jurídico acusatório, pois que lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo [29] caracterizado, como genialmente diz o jurista italiano Ferrajoli, por "una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad", ou seja, este método "confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga". [30]
Ao comentar este artigo, Luiz Flávio Gomes, pedindo a devida vênia, afirma que o legislador "acabou criando uma monstruosidade, qual seja, a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Império Romano, mas com protagonismo acentuado na Idade Média, isto é, época da Inquisição. (...) Não é da tradição do Direito brasileiro e, aliás, também segundo nosso ponto de vista, viola flagrantemente a atual Ordem Constitucional". [31]
É evidente que o dispositivo é teratológico, pois não se pode admitir que uma mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como "necessário um ato de instrução e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. São logicamente incompatíveis as funções de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado. São atividades que não podem ficar nas mãos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração de justiça. (...) Em definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que ‘o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor’". [32]
Parece-nos claro que há efetivamente uma mácula séria aos postulados do sistema acusatório, precipuamente à imprescindível imparcialidade [33] que deve nortear a atuação de um Juiz criminal, o que não se coaduna com a feitura pessoal e direta de diligências investigatórias. Neste sistema, estão divididas claramente as três funções básicas, quais sejam: o Ministério Público acusa (ou investiga), o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. "Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales", como bem acentua Alberto Binder. [34]
3) A captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. Esta medida é novidade em nosso sistema jurídico, que apenas conhecia a interceptação e a escuta telefônicas, disciplinadas pela Lei nº. 9.296/96. Para Luiz Flávio, entende-se "por interceptação ambiental a captação de uma conversa alheia (não telefônica), feita por terceiro, valendo-se de qualquer meio de gravação. Não se trata, como se percebe, de uma conversa telefônica. Não é o caso. É uma conversa não telefônica, ocorrida num gabinete, numa reunião, numa residência etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captação, fala-se em interceptação ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em escuta ambiental." [35]
4) A infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial, caso em que a autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.
O restante do capítulo foi vetado. Assim dispunha o parágrafo único do art. 34 e os arts. 35 e 36:
"Parágrafo único. Nos delitos de que trata esta Lei, o flagrante estende-se a até 72 (setenta e duas) horas."
Eis as razões: "A fixação do limite temporal para configurar o flagrante contraria o disposto no art. 5º, LXI, da Constituição, que trata do assunto. Além disso, fere o interesse público, pois restringe o tempo de perseguição policial, por exemplo. O flagrante obedece a pressupostos bem definidos juridicamente. A idéia de um lapso temporal legal poderia acarretar abusos contra indivíduos, por um lado, ou situações indesejáveis contra a sociedade, por outro. Além do mais, o Código de Processo Penal confere tratamento particularizado à matéria, diferenciando espécies de flagrante, garantindo uma melhor conformação da medida restritiva de direito, das liberdades e garantias fundamentais." Perfeito o veto. Não faz sentido "cronometrar" o tempo dentro no qual poderia ainda se caracterizar o estado de flagrância. Esta tarefa cabe à jurisprudência, analisando-se caso a caso.
O art. 35 tinha a seguinte redação: "O juiz decidirá sobre requerimento de prisão cautelar do indiciado, para a garantia da ordem pública, ou para assegurar a aplicação da lei penal.". Vetou-se porque "o Código de Processo Penal, em seu art. 312, dispõe que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Observa-se que o projeto restringe as hipóteses previstas no ordenamento codificado. O expurgo da possibilidade de decretação de prisão preventiva por conveniência da instrução criminal constitui grave ofensa ao interesse público. Sabe-se que a instrução é momento crucial na apuração do fato delituoso e de suas circunstâncias. Além disso, o projeto não contempla os requisitos da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria, o que conduziria à inadmissível presunção desta última. Há, portanto, desvirtuamento do instituto da prisão cautelar, que, na legislação pátria, protege tanto o indivíduo, através dos pressupostos da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria, como a sociedade, através das hipóteses já mencionadas, com destaque para a conveniência da instrução criminal."
Lamentavelmente foi vetado o art. 36 que estabelecia: o "usuário encontrado com pequena quantidade de substância ou droga ilícita, ou que cause dependência física ou psíquica, destinada a consumo pessoal (art. 20), ou o agente do delito previsto no art. 19, se, em ambas as hipóteses, a prática não configurar concurso com os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, será conduzido à autoridade policial para prestar declarações.
§ 1º A declaração será tomada pela autoridade policial em, no máximo, 4 (quatro) horas, a contar da chegada do usuário à delegacia policial e, no mesmo período, examinada a natureza e quantidade do produto ou substância.
§ 2º Concluídos os procedimentos policiais, o usuário será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer, ou se a autoridade policial entender conveniente, e em seguida liberado.
§ 3º Constitui falta disciplinar a desobediência por parte da autoridade policial, quanto à liberação do usuário."
Vetou-se uma disposição absolutamente salutar que era a possibilidade do usuário livrar-se solto. De toda maneira, e como veremos adiante, hoje os delitos dos arts. 15, 16 e 17 da Lei nº. 6.368/76 são de menor potencial ofensivo, de forma que, em regra, também não haverá a lavratura do auto de prisão em flagrante, nem tampouco instauração de inquérito policial. [36]
A razões do veto: "O disposto no art. 36 do projeto fica prejudicado em face do veto sugerido ao Capítulo III." Ocorre que se não houvesse o veto, naturalmente o dispositivo teria inteira aplicação no caso da prática dos crimes tipificados nos arts. 15 e 16 da Lei nº. 6.368/76. A prevalecer esta justificativa, o veto ao Capítulo III acarretaria o veto a todo o Capítulo IV.
