10. Notas
01. De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.
02. A lei foi publicada no Diário Oficial da União do dia 14 de janeiro de 2002, logo entrou em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Civil.
03. Boletim do IBCCrim nº. 118, setembro/2002.
04. Mensagem nº. 25, de 11 de janeiro de 2002.
05. Sobre o assunto, leia-se "Do Caráter Subsidiário do Direito Penal", de Paulo de Souza Queiroz, Del Rey Editora.
06. Drogas – Cambios Sociales y Legales ante el Tercer Milenio, Madrid: Dykinson, 2000, p. 194.
07. Reformas Penais: a nova Lei de Tóxicos, site www.ibccrim.com.br, 21/02/2003.
08. De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 54.
09. Como adverte Luiz Flávio Gomes, "nenhum tratamento pode ser imposto (obrigatório). Aliás, tratamento compulsório está fadado a não produzir nenhum resultado positivo. Todo tratamento só tem chance de prosperar quando há efetiva (e ativa) participação do paciente." (www.ibccrim.com.br, 21/02/2003).
10. É a opinião, por exemplo, de Cristiano Ávila Maronna e Carlos Alberto Pires Mendes, em artigo publicado no Boletim do IBCCrim nº. 111, fevereiro/2002; e de Sérgio Habib que, fundamentadamente, admite a aplicação deste capítulo apenas "quando for mais favorável ao réu" (Revista Jurídica Consulex, nº. 139, outubro/2002). Assim também Vicente Greco Filho (Revista Jurídica Consulex, nº. 139, outubro/2002).
11. www.ielf.com.br
12. Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 2000, 22ª. ed., p. 279.
13. Atentemos, porém, para a lição de Carnelutti, segundo a qual "se la giustizia è sicura non è rápida, se è rapida non è sicura...", apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 94.
14. A propósito, conferir o art. 7º., 5 do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.
15. Sobre a delação premiada, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003. Hoje, inclusive e, principalmente, a doutrina estrangeira, prefere a expressão "colaboração processual", ainda que tal colaboração se dê, também, na fase pré-processual, como informa Eduardo Araújo da Silva (Boletim do IBCCrim. nº. 121, dezembro/2002).
16. Código de Processo Penal Comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 220.
17. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7ª. ed., 1961, p. 404.
18. "Colcha de Retalhos", artigo publicado no site www.conjur.com.br, 06/02/2002.
19. João José Leal, "A Lei nº. 10.409/02 e o Instituto da Delação Premiada", Boletim do IBCCrim nº. 118, setembro/2002.
20. Sobre este assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.
21. Boletim do IBCCrim nº. 113, abril/2002.
22. Entende Eduardo Araújo da Silva (ob. cit.) que "caberá ao Ministério Público, no plano interno, disciplinar através de ato normativo, regras básicas de como devem proceder seus membros para a lavratura do acordo a que se refere a lei."
23. Comentando a respeito do perdão judicial, Damásio de Jesus entende tratar-se de um "direito penal público subjetivo de liberdade. Não é um favor concedido pelo Juiz. É um direito do réu. Se presentes as circunstâncias exigidas pelo tipo, o juiz não pode, segundo seu puro arbítrio, deixar de aplicá-lo. A expressão ´pode´ empregada pelo CP nos dispositivos que disciplinam o perdão judicial, de acordo com a moderna doutrina penal, perdeu a natureza de simples faculdade judicial, no sentido de o juiz poder, sem fundamentação, aplicar ou não o privilégio. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, está o juiz obrigado a deixar de aplicar a pena." (Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., p. 597.
24. Claúdia B. Moscato de Santamaría, "El Agente Encubierto", Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (não policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).
25. Tóxicos – Comentários, Jurisprudência e Prática, Curitiba: Juruá, 2002, p. 207.
26. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5ª. ed., 1999.
27. Tóxicos, Curitiba: Juruá Editora, 2002, p. 210.
28. Ada, Scarance e Magalhães Gomes esclarecem que "quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida." (As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros, 5ª. ed., 1996, p. 116.
29. Parece-nos interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalços que passou até ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a égide de um típico sistema inquisitivo. Após ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretário do Santo Ofício (hoje Congregação para a Doutrina da Fé), cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe: "Olha, padre, acho que o senhor é pior que um ateu, porque um ateu pelo menos crê no ser humano, o senhor não crê no ser humano. O senhor é cínico, o senhor ri das lágrimas de uma pessoa. Então não quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristãos, não com ateus." Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o cardeal estava à beira da morte, fulminado por um câncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesiástica desabafou, chorando: "Ninguém me telefona... foi preciso você me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheço umas pizzarias aqui perto do Vaticano..." (in Revista Caros Amigos – As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).
30. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 604.
31. Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. edição, 1997, p. 133
32. Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.
33. Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, "en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión." (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).
34. Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.
35. Interceptação Telefônica, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.
36. Sobre os Juizados Especiais Criminais, remetemos o leitor ao que escrevemos em nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.
37. Sobre ação penal e o princípio da obrigatoriedade indicamos: Da Ação Penal – Jorge Alberto Romeiro – Forense; Ação Penal – José Antonio Paganella Boshi – AIDE; Ação Penal Pública – Afrânio Silva Jardim – Forense; Ação Penal Pública – Eduardo Araújo da Silva – Atlas; Ação Penal Condenatória – Paula Bajer Fernandes Martins da Costa – Saraiva; Da Natureza Jurídica da Ação – Benedicto de Siqueira Ferreira – RT; Ação Penal – Joaquim Canuto Mendes de Almeida – RT; Tratado das Ações, Tomo 5 – Pontes de Miranda – Bookseller; Ministério Público e Persecução Criminal – Marcellus Polastri Lima – Lumen Juris; As condições da ação penal – Ada Pellegrini Grinover – José Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ação penal – Maria Theresa Rocha de Assis Moura – Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal – Paulo Cláudio Tovo – Sergio Antonio Fabris Editor; Princípio da Oportunidade – Carlos Adérito Teixeira – Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogério Lauria Tucci, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
38. Sobre o assunto, confira-se o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.
39. Afrânio Silva Jardim, "Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade", Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., p. 46.
40. Sobre ação penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir "El Proceso por Delito Privado", de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.
41. O Projeto de Lei n. 4.209/01 modifica por completo a redação do art. 28 do CPP, deixando inteiramente nas mãos do Ministério Público o arquivamento das peças de informação. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentários no "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.
42. Quanto à composição civil dos danos, ficaria na dependência em se admitir ou não a figura de um ofendido em tais delitos, o que é controverso. Voltaremos a abordar esta questão quando, adiante, falarmos sobre a possibilidade do assistente de acusação.
43. Sobre assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.
44. Nesta obra acima indicada, fazemos um estudo sobre os Juizados Especiais Criminas, onde procuramos abordar todos os seus aspectos, inclusive o que se refere à sua competência ditada pela Constituição Federal.
45. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentários no "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.
46. "Nova Lei de Tóxicos" – Revista Jurídica 295 – Maio/2002.
47. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342.
48. O defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: "Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya". Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, "que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo" (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Forense, 2003.
49. Boletim do IBCCrim nº. 120, novembro/2002.
50. Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves pensam diferentemente e defendem a realização de dois interrogatórios, apesar de admitirem ser "evidente que a repetição do interrogatório soa como desnecessária." A argumentação dos ilustres Promotores, em suma, é a de que a realização dos dois interrogatórios refletiria a intenção do legislador de "aumentar a possibilidade de defesa dos acusados." Assim também Jorge Vicente Silva, "Tóxicos", Curitiba: Juruá, 2002, pp. 104 e segs. Por sua vez, Gevan Almeida tem uma posição, digamos, intermediária: "Acreditamos que no caso de acusado que esteja em liberdade, o interrogatório possa ser realizado na audiência, podendo-se invocar o princípio da economia processual. Contudo, em se tratando de acusado que se encontre preso o prazo estipulado no art. 38 deve ser rigorosamente cumprido, evitando-se, destarte, o relaxamento da prisão, com fundamento no excesso de prazo." (in Modernos Movimentos de Política Criminal e seus Reflexos na Legislação Brasileira, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 372).
51. Há quem defenda que na fase inquisitorial não há falar-se em interrogatório (Hélio Tornaghi, Compêndio de Processo Penal, Rio de Janeiro: José Konfino, tomo III, 1967, p. 812), que seria, então, ato tipicamente processual, a ser praticado exclusivamente em Juízo. Em reforço, afirmam que o próprio art. 6º., IV refere-se a "ouvir o ofendido". A par de ser uma questão meramente terminológica, aduzimos que o art. 304 manda "interrogar" o preso em flagrante, tal como o faz a nossa Lei das leis, no art. 5º., LXIV, referindo-se expressamente ao "interrogatório policial".
52. Relembre-se a diferença doutrinária entre rejeição e não-recebimento da denúncia. Não sendo cabível neste estudo adentrar o assunto, remetemos o colega a três obras que esclarecem bem a matéria, a saber: Ação Penal, de José Antonio Paganella Boschi, Rio de Janeiro: AIDE; Ministério Público e Persecução Criminal, de Marcellus Polastri Lima, Rio de Janeiro: Lumen Juris e Juizados Especiais Criminais, de Cezar Roberto Bitencourt, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora.
53. Para Paganella Boschi (obra citada na nota de rodapé anterior, p. 233), nestes casos, "a rejeição equivale a julgamento antecipado da lide, que impede a reiteração do pedido, salvo quando fundada nos motivos a que se refere o parágrafo único do atr. 43 do CPP relacionados com a ilegitimidade de parte e as condições de procedibilidade e de punibilidade (vide RJTJRS 79/41 e 131/76)."
54. Afrânio Silva Jardim considera a justa causa como uma quarta condição da ação e a define como "um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado." (Ação Penal Pública, Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., 1998).
55. Evidentemente que esta decisão de recebimento não deve ser lacônica, como sói acontecer. Sendo uma decisão que irá instaurar a relação processual, evidentemente deve ser fundamentada nos termos, aliás, do art. 93, IX da Constituição Federal. A bem da verdade, não se justifica, qualquer que seja o procedimento, que o recebimento de uma peça acusatória seja feito por um mero e despretensioso despacho. Infelizmente esta é a práxis (odiosa), respaldada, inclusive, pela grande maioria dos nossos Tribunais, até pelo Supremo, guardião da Constituição Federal...
56. Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.
57. Aliás, exatamente em virtude do bem jurídico tutelado é que se mostra "inadmissível a punição da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetação do bem jurídico protegido (a saúde pública), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurídico garantidor da não intervenção do Direito em condutas que não afetem a terceiros", como explica Maria Lúcia Karam, em sua excelente obra "De Crimes, Penas e Fantasias", Rio de Janeiro: LUAM, 1991. Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a "aquisição ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autolesão ou a tentativa de suicídio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, não podendo o Direito nela intervir." (pp. 60 e 128)
58. Comentando a Lei de Tóxicos anterior, Vicente Greco Filho afirma textualmente que "não se admite assistente de acusação em ações penais pelos delitos desta lei", por entender que, no máximo, poder-se-ia "determinar-se a figura de um prejudicado, como por exemplo na hipótese de alguém ministrar entorpecente a um menor inimputável", alertando que no sentido técnico não se pode confundir prejudicado com ofendido (Tóxicos, São Paulo: Saraiva, 9ª. ed., 1993, p. 84).
59. Sobre o assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, já referido.
60. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265.
61. Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.
62. Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 393.
63. Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 22ª. ed., 2000, p. 215.
