1. ALIENAÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU TRESPASSE
1.1 Conceito de Estabelecimento Comercial
Estabelecimento empresarial/comercial é o complexo de bens organizados ou reunidos para a exploração da atividade empresarial. Representa um conjunto patrimonial formado pela vontade do empresário, podendo ser imateriais a exemplo das patentes, registros de marca, ponto comercial e título do estabelecimento ou materiais como os automóveis, imóveis e máquinas.
Erroneamente no âmbito empresarial, tem-se entendido que estabelecimento comercial é apenas a sede, o local aonde se desenvolvem as atividades empresárias. Contudo a dicção do artigo 1.142 do Código Civil é outra, acentuando-se que todos os bens que estão diretamente ligados a atividade empresária são partes conjulgantes do estabelecimento empresarial, formando o estabelecimento.
Cumpre acentuar que o fundo de empresa também conhecido pelas nomenclaturas “good will of trade”, aviamento, “founds of commerce” e fundo de comércio, não se confundem com o conceito de estabelecimento empresarial, pois o fundo de comércio é o potencial de lucratividade que é gerado a partir da organização dos bens da empresa, ou seja é a sobrevalorização que o estabelecimento empresarial pode gerar.
Ressaltamos que, como o estabelecimento comercial é a reunião de todos os bens para realização da atividade empresarial, estes bens podem ser objetos de direitos, como contratos de compra e venda (trespasse), dação em pagamento, contrato de permuta, arrendamento mercantil, doação etc.
2. Contrato de Trespasse ou Alienação de Estabelecimento Comercial
O trespasse é o contrato de compra e venda de estabelecimento comercial, aonde o trespassante transfere ao trespassatário a propriedade do bem alienado (vendido). Por se tratar de bens pertencentes ao patrimônio do empresário ou sociedade empresária este contrato merece alguns cuidados exigidos pela lei.
Em primeiro lugar o contrato de trespasse deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial para que surta todos os efeitos em relação aos terceiros estranhos ao contrato (credores, devedores e terceiros interessados).
Outro importante aspecto é no caso do empresário ou a sociedade empresária possuir débitos com terceiros, devendo na hipótese separar ou reservar patrimônio suficiente para o pagamento desses débitos, e se não houver patrimônio suficiente para o pagamento desses débitos o trespassante deverá notificar todos os credores para que se manifestem em sentido favorável a alienação do estabelecimento comercial, no prazo de 30 dias, sendo que não se manifestando nesse período, presumir-se-à que se manifestaram em sentido favorável.
Descumprida a regra supramencionada, poderão os credores não notificados e desde que não haja reserva de patrimônio suficiente para quitar seus referidos créditos, requerer a decretação de falência da empresa com fundamento no artigo 94, inciso III, alínea “c” da Lei 11.101/05 por se tratar de atos de falência, ou seja que autorizam a decretação da falência por inobservância dos direitos relativos aos credores.
Do Valor do Estabelecimento Comercial
Impotante frisar que o cálculo do valor do estabelecimento empresarial/comercial não leva em conta somente os bens corpóreos/materiais pertencentes no momento do trespasse, deve-se incluir no valor do estabelecimento todos os créditos futuros decorrentes de títulos de créditos como Duplicatas, Letras de Câmbio, Notas Promissórias, Cheques ainda não compensados, Cédulas de Crédito Bancário e outros; bem como o potencial que tal complexo de bens adquiriu com o passar do tempo em decorrência da atividade empresarial, o potencial de clientela que aquele empreendimento gerou com o passar do tempo, também chamado de freguesia e valores em discussão judicial.
Após a observância desses aspectos deve-se descontar ou abater no preço alcançado todos os débitos relativos ao estabelecimento empresarial, como multas ambientais, débitos de natureza tributária ainda que com a exigibilidade suspensa, débitos de natureza mercantil e cível, valores em discussão judicial que gerará débito etc.
Da Responsabilidade Comercial pela Alienação do Estabelecimento Comercial
A alienação do estabelecimento comercial torna o adquirente solidariamente responsável (junto com o alienante) por todos os débitos relativos ao bem adquirido, desde que estas dívidas estejam regularmente contabilizadas. Lembramos que a sucessão empresarial é uma das hipóteses que autoriza a exibição total dos livros contábeis, desde que autorizados judicialmente, conforme disposto no artigo 1.191 do Código Civil.
A reponsabilidade do alienante (quem está vendendo o estabelecimento) pelos débitos já vencidos permanece pelo período de 01 ano, contados da publicação do trespasse. Já no caso de débitos vincendos ou a vencer, pelo período de 01 ano, contados da data do vencimento efetivo da dívida.
Na hipótese de transferência do estabelecimento, portanto, o adquirente será sucessor do alienante, podendo os credores deste demandar aquele para cobrança de seus débitos, por isso a necessidade da contabilização de todos os direitos para a imposição de um valor de venda.
2.3 Da Responsabilidade Tributária no caso de Aquisição de Estabelecimento Empresarial
Preleciona o artigo 133 do Código Tributário Nacional que o ADQUIRENTE a qualquer título (mesmo se for doação) de estabelecimento comercial ou fundo de comércio que continua a mesma exploração comercial que o alienante/cedente, ou seja continua a explorar o mesmo objeto social/ramo de atividade que o alienante/cedente torna-se responsável tributário pelos débitos relativos ao empreendimento.
A forma de responsabilidade tributária dar-se-à pela conduta do alienante/cedente, qual seja:
1- Se o alienante/cedente continua a explorar qualquer atividade econômica dentro do prazo de 06 (seis) meses, o adquirente só responderá pelos débitos tributários se o alienante/cedente não suprir completamente os débitos com o Fisco;
- Se o alienante/cedente não continuar a explorar atividade empresarial dentro de 06 (seis) meses da aquisição do estabelecimento ou fundo de comércio, responderá o adquirente de forma integral pelos débitos tributários do estabelecimento comercial.
Nota-se que só haverá tal responsabilidade se o adquirente continuar explorando a mesma atividade que o antecessor, se caso ele venha a alterar o objeto social de sua atividade empresaria antes da aquisição e ou alterar o objeto social do empreendimento adquirido, não haverá a responsabilização tributária, salvo se constatado a fraude por parte do adquirente. (JBB Gasolina S.A adquire AA confeitaria Ltda e a transforma em depósito de lubrificantes, não haverá responsabilidade pelas dívidas tributárias da AA confeitaria Ltda)
Por cautela, aconselhamos a emissão de certidões negativas junto a Secretaria da Receita Federal, Estadual e Municipal, antes da realização do trespasse, bem como a análise dos últimos 5 (cinco) anos das escriturações contábeis e fiscais.
Da Cláusula de Não Passivo ou Não Transferência de Passivo
Hodiernamente os contratos de trespasse vem prevendo uma cláusula que visa afastar as responsabilidades supramencionadas. Ocorre que tal cláusula não afasta a responsabilidade de nenhuma das partes, pois as normas inseridas tanto no Código Civil como no Código Tributário Nacional quanto as responsabilidades são de caráter cogente, ou seja a vontade das partes não tem o condão de suprimí-las.
A cláusula de não transferência de passivo, por certo, não libera o adquirente das responsabilidades mencionadas, podendo os credores demandarem o adquirente sem qualquer ressalva, contudo cabendo ao adquirente posteriormente reaver todos os valores pagos contra o alienante, desde que esta cláusula esteja expressamente prevista.
A validade desta cláusula surte apenas efeitos inter-partes, ou seja somente existe em relação ao adquirente e alienante, não podendo credores serem afetados por esta imposição contratual que nem fizeram parte.
2.4 Da Cláusula de Não-Restabelecimento
Em regra, o alienante do estabelecimento comercial não poderá concorrer com este na exploração do mesmo ramo empresarial, pelo período mínimo de 05 (cinco) anos a contar da alienação do estabelecimento.
Frisa-se que tal regra comercial é implícita, existe mesmo que não haja qualquer previsão contratual a proibindo. Porém é possível por meio de cláusula contratual reduzir, aumentar ou até mesmo permitir o restabelecimento, conforme vontades das partes.
Cabe salientar que, a vedação é quanto a uma atividade que implique diretamente na atividade do estabelecimento alienado, repercutindo negativamente em seu potencial de lucro e a análise da praça deve se levar em conta a repercussão direta na atividade empresarial realizada por esse estabelecimento, independentemente de sua localização geográfica.
Em tese é possível o restabelecimento de empreendimento com o mesmo ramo empresarial que a do estabelecimento alienado, na mesma Rua, Bairro ou somente em outras cidades, países etc.
É completamente proibido, sendo inconstitucional, a cláusula de não-restabelecimento eterno ou por tempo extremamente excessivo, que inviabilize a exploração de atividade comercial. (não-restabelecimento por 60 anos, 100 anos são inconstitucionais por violarem o artigo 170 da Constituição Federal)
3. Da Sub-rogação nos Contratos do Alienante
Assevera o artigo 1.148 do Código Civil, que a alienação do estabelecimento comercial importa na sub-rogação (transferência) em todos os contratos estipulados, ou seja, vinculados a exploração comercial pelo estabelecimento, desde que não sejam personalíssimos, ou tenham caráter pessoal. (J contrata A por que A tem qualidades específicas que outros não teriam, A tem prerrogativas especiais e essenciais àquela atividade).
A segunda parte do dispositivo mencionado autoriza a rescisão contratual por uma das partes presente o justo motivo, desde que no prazo de 90 dias a contar da publicação do trespasse devendo a outra parte ser notificada sobre a rescisão, cabendo a responsabilização por danos morais ou materiais contra o alienante, caso não haja justo motivo.
Alertamos que os contratos de locação comercial não são automaticantes subrrogados, dependendo de autorização expressa do locador para que o sucessor possa continuar a explorar a atividade comercial em estabelecimentos que tenha o imóvel locado.
