O caso Pedrinho tem despertado o interesse da opinião pública para o estudo do direito penal. Em tese, a imprensa tem feito a seguinte pergunta: aquele que retira clandestinamente da maternidade recém-nascido e o registra como seu filho pratica qual crime? o crime está prescrito? qual a pena?
Não se trata de seqüestro porque a criança não foi privada da sua liberdade de locomoção, mas criada como filho. Evidentemente, também não é roubo, que é a subtração violenta de coisa. Apesar da celeuma, a questão não oferece dificuldades no aspecto jurídico-penal, pois expressamente prevista no Código Penal. Existem dois crimes: subtração de incapazes e supressão de direito inerente ao estado civil de recém-nascido, na modalidade registrar como seu o filho de outrem.
A subtração de incapazes está prevista no art. 249: "Subtrair menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena – detenção, de 2 meses a 2 anos, se o fato não constitui elemento de outro crime." Infração que se consuma quando o incapaz é retirado da esfera de proteção do responsável, sendo irrelevante a motivação da conduta. Contudo, diferentemente da subtração de coisa, é crime permanente – com gente é diferente: a subtração se prolonga no tempo pela vontade do criminoso –, logo, não está prescrito.
O outro crime está previsto no art. 242, registrar como seu o filho de outrem, com pena cominada de reclusão, de 2 a 6 anos. Também não está prescrito porque tem regra especial no art. 111, inc. IV, isto é, a prescrição começa a correr da data que o fato se tornou conhecido.
Por fim, como houve a prática de dois crimes, mediante duas ações, para cálculo da pena cominada aplica-se a regra do concurso material, somando-se as penas (art. 69). Inexiste conflito aparente de normas pois não há unidade de fato. Existem duas condutas com dolos distintos e lesões a bens jurídicos diferentes, não havendo entre elas relação de subsidiariedade, ou seja, os tipos não descrevem graus de violação do mesmo bem jurídico. Também não ocorre relação consuntiva ou de absorção, pois o crime de subtração de incapazes, além de atingir bem jurídico diverso, não é meio necessário ou normal fase de realização do registro de nascimento falso.
Assim, aquele que retira clandestinamente da maternidade recém-nascido e o registra como seu filho pratica dois crimes com pena cominada de 2 anos e 2 meses a 8 anos. Vedada aplicação de pena imediata ou suspensão condicional do processo.
