RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto dos alimentos no ordenamento jurídico e sua natureza, bem como os pressupostos da obrigação alimentar decorrente do parentesco. Atualmente com as mudanças nas relações familiares, tem aumentado o número de ações impostas em face dos avós, cabendo, aqui, apurar onde começa e onde termina a obrigação dos avós, os requisitos para a propositura da ação e a maneira como cumprirão a obrigação.
PALAVRAS – CHAVE: Alimentos; Relações familiares; Obrigação avoenga.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Dos alimentos. 1.1. Conceito. 1.2. Alimentos naturais ou civis. 1.3. Necessidade, possibilidade e quantificação. 2. Relações familiares. 2.1. Família. 2.2. Parentesco. 2.3. Espécies de parentesco. 2.4. A obrigação de prestar alimentos na relação familiar. 2.5. Causas de extinção e exoneração da obrigação alimentar. 3. A obrigação avoenga. 3.1. Possibilidades e limites da obrigação avoenga. 3.2. Obrigação subsidiária ou obrigação solidária. 3.3. Da prisão dos avós. 3.4. Litisconsórcio. Conclusão. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho faz uma análise sobre os alimentos no Direito Brasileiro Contemporâneo, as relações familiares e a obrigação alimentar imposta aos avós.
As peculiaridades que envolvem o tema em debate fomentam e instigam, por isso justificam uma análise das relações familiares entre as pessoas pertencentes ao mesmo núcleo, que se posicionam em lados opostos da relação jurídica como os netos, crianças ou adolescentes, que necessitam do devido amparo na sua formação e subsistência.
No lado oposto dessa mesma relação jurídica temos os avós, que, na maioria das vezes, sofrem as mesmas carências que afligem os netos, sobreviventes com aposentadorias irrisórias ou auxílios governamentais.
A fragilidade das partes envolvidas num embate jurídico sequer pode garantir a satisfação do débito alimentar pelo obrigado. Esse aspecto requer que a questão seja analisada de forma mais acurada, vez que, as consequências decorrentes de uma decisão judicial, ao fim, e antes de satisfazer uma necessidade, pode vir a ser mais nociva que benéfica para ambas as partes envolvidas.
É sabido que o sistema jurídico brasileiro como um todo não concede aos avós o direito que lhes compete e menos ainda lhes assegura consideração da qual são credores.
O sistema jurídico pátrio voltado para os menores busca dar a esses, alimentos que atendam as necessidades de alimentação, moradia, vestuário, educação e lazer. Aos avós, apenas o sacrifício decorrente de uma responsabilidade que deveria ser dos pais e que acaba sendo simplesmente transferida para os avós.
Resta, então, que o sistema jurídico não assegura o devido equilíbrio entre a dignidade dos avós idosos e a dignidade dos netos, crianças ou adolescentes.
Para a realização do presente trabalho foi utilizado método dedutivo, através de pesquisas doutrinárias, legais e jurisprudenciais, com o intuito de compreender o instituto dos alimentos, as relações familiares e a obrigação alimentar imposta aos avós através de ações de alimentos.
Durante a pesquisa realizada para a elaboração do presente trabalho, as facilidades encontradas foram as numerosas e recentes jurisprudências sobre o tema, tendo em vista o crescimento de demandas alimentares em face dos avós. Entretanto, as dificuldades encontradas surgiram do confronto entre a análise dos direitos insertos no estatuto do idoso e a análise dos direitos da criança e dos adolescentes constantes do Estatuto da criança e do adolescente.
O primeiro capítulo trata dos alimentos e de sua natureza, abordando a necessidade, possibilidade e quantificação da obrigação alimentar. No segundo capítulo aborda-se as relações familiares, fazendo uma breve consideração em relação á família, trazendo o conceito de parentesco e suas espécies, a obrigação alimentar nas relações familiares e ainda as causas de extinção exoneração da obrigação. O terceiro capítulo trata da obrigação avoenga, com o intuito de compreender a responsabilidade de prestar alimentos imposta aos avós, destacando suas possibilidades e limites frente a essa obrigação, abordando o seu caráter subsidiário, onde discute-se também, a fragilidade do tema, seus pressupostos e sua forma. Ainda neste capítulo aborda-se o instituto da prisão dos avós, e a possibilidade de haver litisconsórcio entre os obrigados. Direito do idoso e direito da criança ou adolescente nesse confronto de direitos qual norma prevalece.
1 DOS ALIMENTOS
1.1 Conceito
Alimentos vêm a ser o que uma pessoa necessita para viver, tudo que for imprescindível para sua mantença. (DINIZ, 2013).
Segundo José Carlos Teixeira Giorgis: “O vocábulo alimentos (grifo do autor) vem da palavra latina alimentum (grifo do autor), que significa sustento, manutenção; o verbo se traduz por fomentar, tratar bem, favorecer [...]” (GIORGIS, 2010, p. 169).
Carlos Roberto Gonçalves cita Orlando Gomes que caracteriza alimentos: “são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência”. (ORLANDO GOMES. p. 427, APUD: GONÇALVES, 2013, p. 501).
A regra é que os alimentos devem ser pagos em dinheiro periodicamente, porém há possibilidade dos alimentos serem in natura, podendo o alimentante hospedar e sustentar o alimentando. Os alimentos in natura são direitos do alimentante quando o mesmo não dispõe de renda em dinheiro e sim em bens. Devendo para tanto, haver a anuência do alimentando. Mesmo sendo acordado entre as partes o pagamento dos alimentos in natura, o alimentando poderá requerer que seja convertido o pagamento em dinheiro. (DIAS, 2013)
Portanto, amplamente falando, alimentos compreendem todo necessário a sobrevivência, conforme preceitua o artigo 1.694 § 2 do Código Civil “os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”, podendo-se entender como: alimentação, vestuário, medicamentos, tudo que for necessário para a vida de uma pessoa. (DINIZ, 2013)
1.2 Alimentos naturais ou civis
Quanto à natureza os alimentos denominam-se naturais ou civis:
Os alimentos naturais ou necessários à vida (necessarium vitae) são aqueles indispensáveis à subsistência da pessoa, o mínimo do que ela necessita para sobreviver, como por exemplo, alimentação, roupas, habitação. (COSTA, 2011)
De outra banda, os alimentos civis ou côngruos denominados necessários à pessoa (necessarium personae) objetivam melhorar a qualidade de vida, acrescentando às necessidades básicas indispensáveis outras necessidades as quais podem ser dispensáveis na vida do indivíduo, intelectuais, morais ou recreação, como por exemplo, viagens, esporte, lazer, etc. (COSTA, 2011)
Para Rolf Madaleno:
São considerados naturais quando respeitam ao estritamente necessário à sobrevivência do alimentando, assim compreendido o que for absolutamente indispensável à vida, como a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, e tendo em mira o mínimo indispensável para o alimentando sobreviver. Alimentos civis são aqueles destinados à manutenção da condição social do credor de alimentos, incluindo a alimentação propriamente dita, o vestuário, a habitação, o lazer e necessidades de ordem intelectual e moral, cujos alimentos são quantificados em consonância com as condições financeiras do alimentante. (MADALENO, 2013, p. 855).
No Direito de Família, a obrigação alimentar entre parentes, companheiros ou cônjuges decorre da lei e encontra-se prevista no artigo 1.694, caput, do Código Civil de 2002: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender ás necessidades de sua educação”. (COSTA, 2011)
São os chamados alimentos legítimos conforme aduz Yussef Said Cahali:
Como legítimos, qualificam-se os alimentos devidos em virtude de uma obrigação legal; no sistema do nosso direito, são aqueles que se devem por direito de sangue (ex iure sanguinis), por um veículo (sic)) de parentesco ou relação de natureza familiar, ou em decorrência do matrimônio; só os alimentos legítimos, assim chamados por derivarem ex dispositione iuris, inserem-se no direito de família. (CAHALI, 2013, p. 20)
1.3 Necessidade, possibilidade e quantificação
Na obrigação alimentar sempre se leva em conta os pressupostos necessidade/possibilidade, pois necessitado é quem não possui condições de se alimentar ou seus genitores não a tem. Já em relação a possibilidade, não se pode cobrar uma obrigação de quem não consegue nem se sustentar sozinho, portanto, para arcar com obrigação de sustentar outra pessoa, necessita possuir condições suficientes, tanto econômicas como físicas, para ajudar na subsistência do necessitado, não basta ser apenas titular do direito. A necessidade de um depende da possibilidade do outro de provê-los. (DIAS, 2013).
Deve existir um vínculo de parentesco entre o alimentando e o alimentante, pois não é qualquer pessoa da família que deve alimentos ao outro, devendo seguir a ordem exposta no artigo 1.696 do Código Civil “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. (DINIZ, 2013)
O Código Civil estabelece no artigo 1.695 que “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”, ressalvando que quem pede alimentos é quem não possui condições de se alimentar, se auto cuidar, e quem lhe fornece os alimentos que tenha o suficiente para si e para o alimentando. (DINIZ, 2013)
Quanto á necessidade do alimentando, deve ser comprovada a real dificuldade de possuir seus rendimentos, se este não possui condições de se manter por seu trabalho, não possui bens, ou é inválido, poderá pedir alimentos ao parente mais próximo, a obrigação também pode ser cumprida nos termos do artigo 1.701 do Código Civil: “a pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor”. O modo de ser cumprida a obrigação pode ser decidida pelo Juiz, como confirma o artigo 1.701, parágrafo único do Código Civil “compete ao Juiz, se as circunstancias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação”. (DINIZ, 2013)
A necessidade independe de prova quando se tratar de filhos ou parentes menores, sendo presumida. (LÔBO, 2010)
O art. 4º do Estatuto da criança e do adolescente nos confirma que: “é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.” (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990)
Os responsáveis pela vida de um filho sempre são os pais, mas na falta destes, por morte, ou doença que lhes impeça de cumprir esse encargo é que se passa essa obrigação aos ascendentes, sendo avós paternos e maternos. (DINIZ, 2013).
Em relação ás possibilidades do alimentante, deve se destacar que, não se pode cobrar uma obrigação em relação ao valor dos bens do mesmo, e sim, cobrar sobre seus rendimentos. (LÔBO, 2010)
O código civil em seu artigo 1694, §s 1º e 2º estabelece que, para o Juiz fixar o valor da obrigação, deve se levar em conta o binômio necessidade/possibilidade, pois o alimentante prestará o necessário para subsistência do alimentando, não arcando com despesas maiores que sua condição financeira. (CAHALI, 2013)
Quanto á forma de quantificação do valor da obrigação, esta será estipulada sobre os rendimentos do alimentante em porcentagem estipulada na sentença ou em acordo entre as partes, podendo o valor ser descontado em folha de pagamento, quando há uma remuneração fixa. A maneira mais acertada e recomendável é o arbitramento de quantia certa, sujeita a reajustes, visando afastar discussões na fase de cumprimento de sentença. (CAHALI, 2013)
Nesse sentindo a jurisprudência se manifesta sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE ALIMENTOS. ALIMENTOS FIXADOS INTUITO FAMILIAE. BINÔMIO: NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA E NECESSIDADES QUE PERMANECEM. A fixação do quantum da pensão alimentícia deve atender ao binômio: necessidade do credor e possibilidades do devedor, impondo-se ao demandante-alimentante demonstrar a mudança em tais condições a justificar a redução e/ou exoneração da verba alimentar. Tendo os alimentos sido fixados intuito familiae, imperiosa a comprovação da redução das necessidades do grupo familiar ou, a impossibilidade do alimentante. Na espécie, adequada a liberação do alimentante apenas quanto à filha maior de idade, e o redimencionamento dos alimentos devidos ao filho menor de idade. Quando os alimentos são fixados intuito familiae e determinada a exoneração com relação a parte dos beneficiários, não existe a obrigação de redução do encargo de forma aritmética, entretanto, esta se faz necessária, ante a inexistência de necessidades especiais. Sentença mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70058081209, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 27/02/2014)
O alimentante pode cumprir a obrigação pagando pensão alimentícia ou mediante depósitos em conta bancária e também pode acolher o alimentado em sua própria casa. (DINIZ, 2013).
Segundo o artigo 1.699 do Código Civil, “Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”. Entretanto, se depois de fixados os alimentos, ocorrer mudança ou alteração tanto na situação financeira do alimentando quanto nas necessidades do alimentando, é possível que a obrigação seja extinta, majorada ou reduzida. (COSTA, 2011)
Segundo Maria Aracy Menezes da Costa:
Não existe determinação legal a indicar com exatidão o quantum (grifo do autor) alimentar. Estabelecer a devida proporção entre os rendimentos do alimentante e o valor da pensão a ser fixada é uma difícil tarefa do julgador, que não pode se cingir a cálculos aritméticos, mas necessita estabelecer um processo de valoração de todas as circunstancias determinantes da quota alimentar, onde prudência e objetividade são essenciais. (COSTA,2011, p. 135).
Quanto aos pressupostos e requisitos para a concessão, são eles então: o vínculo de parentesco entre as partes, a necessidade do alimentando de receber alimentos, a possibilidade de o alimentante pagar e a proporcionalidade entre o binômio necessidade/possibilidade. (DINIZ, 2013)
2 RELAÇÕES FAMILIARES
2.1 Família
As relações familiares ao longo dos anos vêm sofrendo mudanças, pois os laços de parentesco parecem ter enfraquecido e as famílias já não são tão extensas como em tempos pretéritos. Os relacionamentos não são tão duradouros o que ocasiona uma desestruturação familiar, acarretando muitas vezes em problemas financeiros. Há diferentes tipos de família e cada uma delas goza de proteção estatal. (MADALENO, 2013)
Segundo Maria Berenice Dias, família e parentesco são distintos:
Parentesco e família não se confundem, ainda que dentro do conceito de família esteja contido o parentesco mais importante: a filiação (grifo do autor). As relações de parentesco (grifo do autor) são identificadas como vínculos decorrentes da consanguinidade e da afinidade (grifo do autor), ligando as pessoas a determinado grupo familiar. Os cônjuges e os companheiros (grifo do autor) não são parentes, apesar de integrarem a família, mantendo vinculo de afinidade com os parentes do par. Os vínculos de afinidade (grifo do autor) surgem, quando do casamento e da união estável, com os parentes do cônjuge ou do companheiro (CC 1.595). [...] ( DIAS, 2013, p. 350)
2.2 Parentesco
Parentesco é uma relação de sangue, tanto em linha reta que não possui limite, como em linha colateral que se conta até o quarto grau. São parentes em linha reta os ascendentes e descendentes e, em linha colateral são os que possuem o mesmo tronco. (MADALENO, 2013)
Conforme o entendimento de Paulo Lôbo:
Parentesco é a relação jurídica estabelecida pela lei ou por decisão judicial entre uma pessoa e as demais que integram o grupo familiar, nos limites da lei. A relação de parentesco identifica as pessoas como pertencentes a um grupo social que as enlaça num conjunto de direitos e deveres. É, em suma, qualidade ou característica de parente. Para além do direito, o parentesco funda-se em sentimentos de pertencimento a determinado grupo familiar, em valores e costumes cultuados pela sociedade, independentemente do que se considere tal. Para o direito, o parentesco não se confunde com família, ainda que seja nela que radique suas principais interferências, pois delimita a aquisição, o exercício e o impedimento de direitos variados, inclusive no campo do direito público. Por outro lado, a família, para diversas finalidades legais, pode estar contida na relação entre pais e filhos, constitutiva do mais importante parentesco, a filiação. (LÔBO, 2010, p. 202)
“[...] O parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum, que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade) (grifo do autor), ou que se estabelece por ficção jurídica na adoção.” (MADALENO, 2013, p. 478)
Portanto, o parentesco é uma relação existente entre pessoas que descendem uma das outras, onde muitas vezes esse parentesco faz com que um parente seja obrigado a prestar alimentos a outro quando necessitado, levando em conta a ordem estabelecida em lei. Onde na maioria das vezes, a solidariedade entre os parentes passa a ser uma obrigação, sendo chamado para cumprir um encargo que até o momento não era seu. (MADALENO, 2013)
2.3 Espécies de parentesco
Existem três espécies de parentesco: natural, por afinidade e civil.
Parentesco natural é aquele vínculo existente por consanguinidade, pessoas descendem do mesmo tronco, como por exemplo, pai e filho, dois primos, dois irmãos. (MADALENO, 2013)
Parentesco por afinidade é aquele vínculo estabelecido por lei, que cada um dos cônjuges tem com os parentes do outro, conforme exposto no artigo 1.595 do Código Civil “cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”. (MADALENO)
Por fim, parentesco civil no ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves: “[...] recebe esse nome por tratar-se de uma criação de lei. O emprego da expressão “outra origem” (grifo do autor) constitui avanço verificado no Código Civil de 2002, uma vez que o diploma de 1916 considerava civil apenas o parentesco que se originava da adoção.” (GONÇALVES, 2012, p. 310)
Pois conforme preceitua o artigo 1593: ”O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.
2.4 A obrigação de prestar alimentos na relação familiar
A obrigação de prestar alimentos ocorre entre os ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau, conforme exposto nos artigos 1.694, caput, 1.696 e 1.697 do Código Civil, sendo que só prestam alimentos os parentes mais próximos, excluindo os mais remotos e os de afinidade. (DINIZ, 2013).
No entendimento de José Carlos Teixeira Giorgis, “A lei projeta a possibilidade de serem acionados todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros, como também é cabível a demanda na linha descendente e depois colateral, com apelo aos irmãos” (GIORGIS, 2010, p. 174-175).
Conforme entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE ALIMENTOS POR IRMÃO. OBRIGAÇÃO RESIDUAL DOS COLATERAIS EM RELAÇÃO AOS ASCENDENTES E DESCENDENTES DO ALIMENTANDO. DEVER ALIMENTÍCIO ASCENDENTE NÃO AFASTADO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.694, CAPUT, 1.697 E 1.698 DO CCB. PRECEDENTES. A obrigação de alimentos somente será repassada a outros parentes quando comprovada a total incapacidade dos genitores, a quem incumbe primeiramente esse dever, sob pena de subversão do princípio da solidariedade familiar. Na hipótese, a autora é maior de idade, cabendo a ela fazer prova da necessidade de receber alimentos dos irmãos. Além disso, informando a existência de genitora, deve provar de que esta não tem condições de suportar o encargo alimentar. A obrigação de alimentos não pode ser transferida aos colaterais, havendo ascendentes ou descendentes vivos e cuja preferência para a exigência da obrigação não seja afastada mediante prova cabal de sua impossibilidade de prestar alimentos, dada a subsidiariedade da obrigação dos irmãos em relação à obrigaçãodos genitores e também dos filhos. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70053667887, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 24/04/2013)
Para Carlos Roberto Gonçalves:
Somente quatro classes de parentes são, pois, obrigadas à prestação de alimentos, em ordem preferencial, formando uma verdadeira hierarquia no parentesco: a) pais e filhos, reciprocamente; b) na falta destes, os ascendentes, na ordem de sua proximidade; c) os descendentes, na ordem da sucessão; d) os irmãos, unilaterais ou bilaterais, sem distinção ou preferência. (GONÇALVES, 2013, p. 546).
O alimentando não pode simplesmente escolher quem ele quer que seja obrigado. A lei estabelece que se deva seguir uma ordem, e, devem ser respeitadas as condições pessoais e econômicas de quem é devedor. (DINIZ, 2013).
Para Maria Berenice Dias:
Ainda que a obrigação alimentar seja recíproca, a lei estabelece uma ordem de preferência (grifo do autor), ou melhor, de responsabilidade. Os primeiros obrigados a prestar alimentos são os pais. Essa obrigação alimentar transmite-se ao avô. Na falta deste, a obrigação é do bisavô e assim sucessivamente (CC 1.696). Inexistindo ascendentes é que o encargo passa a ser dos descendentes, não havendo, igualmente, limite: filhos, netos, bisnetos, tataranetos devem alimentos a pais, avós, bisavós, tataravôs e assim por diante. (DIAS, 2013, p. 56)
Uma das formas mais usadas de guarda é a unilateral, deixando ao outro genitor a obrigação de alimentar seu filho conforme seus rendimentos. Ocorre que muitas vezes o pai não consegue manter sua subsistência e cumprir a obrigação com o filho, porém, conforme preceitua a lei, se um dos genitores não possui condições suficientes, essa obrigação recairá sobre os ascendentes. (DIAS, 2013).
Se os genitores do alimentando possuem poucas condições de prover suas necessidades, cabe invocar os parentes de grau mais próximo a complementar o encargo. “O fato de o genitor, que tem o filho (grifo do autor) sob sua guarda, auferir alguma renda não afasta a responsabilidade dos ascendentes em alcançar-lhe alimentos.” (DIAS, 2013, p. 492).
Os pais possuem responsabilidade alimentar sobre seus filhos menores, ou incapazes, onde estão sujeitos ao poder familiar, sendo também responsáveis pela criação e educação de seus filhos. (COSTA, 2011)
Preceitua o art. 18 do Estatuto da Criança e do adolescente que: “é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.” (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990)
2.5 Causas de extinção e exoneração da obrigação alimentar
A obrigação alimentar pode ser extinta pela morte do alimentante ou do alimentando, por ser de caráter personalíssimo. A extinção também pode se dar no caso do credor dos alimentos constituir casamento, união estável ou concubinato. (DIAS, 2013)
Uma vez extinta a obrigação alimentar, se porventura se desfazer o relacionamento amoroso, o alimentando não poderá vir a exigir novamente do alimentante o encargo. (DIAS, 2013)
Para a exoneração da obrigação alimentar basta que haja mudança na necessidade do alimentante, ou seja, o mesmo não precisar mais dos alimentos para se manter ou então se houver mudança na possibilidade do alimentante, que o impossibilite de cumprir com a obrigação. (DIAS, 2013)
Porém, é imperativo que se faça a distinção entre a extinção do direito á alimentos e exoneração da obrigação alimentar. Na primeira hipótese o alimentando não poderá requerer alimentos do devedor seguinte de outro grau de parentesco ou classe. Na segunda hipótese a obrigação de pagar alimentos poderá ser restabelecida, sobrevindo á necessidade ou a possibilidade. A exoneração, portanto, não é definitiva. Havendo a hipótese de novamente o alimentando necessitar ou o alimentante ter possibilidade de pagar, o encargo poderá ser restabelecido. (DIAS, 2013)
O mais comum nos tribunais pátrios são as ações de exoneração por parte do alimentante sob o argumento de impossibilidade de continuar a cumprir com a obrigação alimentar, porém o alimentante que pretender se exonerar deverá fazer prova cabal de absoluta incapacidade ou comprovar a ausência de comprovação de existência de necessidade do alimentante. (DIAS, 2013)
Nem mesmo a maioridade civil justifica a extinção ou a exoneração, porém havendo mudança no binômio necessidade/possibilidade, desde que comprovada essa mudança, poderá se obter a exoneração ou redução da verba alimentar.
Nesse sentido, o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. FILHO MAIOR DE IDADE. UNIVERSITÁRIO. NECESSIDADE COMPROVADA. TERMO FINAL DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR A maioridade, por si, não dá causa à extinção dos alimentos. Somente a alteração do binômio: necessidades do credor e possibilidades do devedor, que deve ser demonstrada cabalmente, é capaz de justificar a exoneração ou redução da verba alimentar. Comprovada a necessidade do alimentado e não havendo prova da alteração da possibilidade do alimentante, hão de ser mantidos os alimentos inicialmente fixados. Contudo, havendo condições de fixação prévia de termo final para os alimentos que, no caso, foi o de 1 (um) ano após a conclusão do curso superior, aproveita-se o ensejo para limitar temporalmente a obrigação. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70036005700, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 04/11/2010).
3 A OBRIGAÇÃO AVOENGA
3.1 Possibilidades e limites da obrigação avoenga
Nos tribunais pátrios tem sido constante o número de ações de alimentos em face dos avós, originadas tanto na conduta omissa dos genitores (um dos, ou ambos) ou na impossibilidade de cumprirem com suas obrigações, transferindo, assim, tais obrigações aos avós que já cumpriram seus deveres e obrigações com os filhos e agora são forçados a cumprirem com obrigações perante os netos.
Segundo Maria Aracy Menezes da Costa:
O que se vê na doutrina e principalmente na jurisprudência é que não se encontram suficientemente estabelecidos os limites das obrigações alimentarias, e não há o necessário discernimento entre a obrigação dos pais e a obrigação dos demais parentes, sejam eles ascendentes ou colaterais, principalmente entre os ascendentes: há uma tendência de responsabilizar os avós a uma prestação alimentar como se pais fossem, quando não o são. (COSTA, 2011, p. 63/64).
Imperioso destacar que esses avós de maioria idosos (com mais de 60 anos) estão sob o amparo da Lei Complementar nº 10.741 de 1º de outubro de 2003, o Estatuto do Idoso, que em seu artigo 2º preceitua que: “O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”. (Estatuto do Idoso, 2003)
Devendo, portanto, o magistrado sentenciante agir com cautela, a modo de não privar os avós do necessário a sua subsistência. (ÂMBITO JURÍDICO)
Deve-se atentar à possibilidade de ser imposto aos avós, o encargo de prestar alimentos, na grande maioria eles são idosos que pouco ganham para seu próprio sustento e muitas vezes já com a saúde debilitada, não têm condições de arcar com obrigação alimentar, que lhe é imposta. (COSTA, 2011)
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ressalta que a obrigação alimentar decorre da solidariedade familiar e somente obriga os avós, quando nenhum dos genitores tiver condições de alcançar aos filhos o necessário para suas necessidades, cabendo, então, aos avós assegurar o sustento dos netos, de acordo com suas possibilidades.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. CABIMENTO. Constitui dever legal dos pais prestar o sustento e assegurar a plena educação aos filhos menores, sendo que a obrigação alimentar dos avós é mera decorrência do dever de solidariedade familiar, tendo seu substrato legal na regra do art. 1.694 do Código Civil. No caso, não prestando o genitor qualquer auxílio, e tendo em vista a ausência de condições da mãe dos autores de suportar sozinha o encargo, razoável que os avós paternos auxiliem no sustento dos netos, na medida de suas possibilidades financeiras. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70054604467, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2013).
O desinteresse do genitor em assistir os filhos não caracteriza a impossibilidade de prestar alimentos, pois não se assemelha a sua falta e somente serão suscitados a prestarem alimentos os parentes de grau afastado, no caso os avós, se os de grau mais próximo não tiverem condições de cumprir a obrigação. Ademais, para ingressar com ação de alimentos contra ascendentes deve-se provar que a satisfação não pode ser posta pelos de grau mais próximo. (CAHALI, 2013)
A responsabilidade dos pais acaba sendo transferida aos avós de uma forma equivocada, sem observar o mínimo da dignidade destes, que são os pais que criaram seus filhos, cumprindo com suas obrigações e deveres e que após, têm como imposição cumprir o papel como se pais dos netos fossem. (COSTA, 2011)
Ainda, Maria Aracy Costa afirma: “A transferência da obrigação para os avós não pode, nem deve fomentar a ociosidade, nem tampouco o comodismo, quer pela imoralidade que configuraria a hipótese, quer pela flagrante injustiça [...].” (COSTA, 2011, p. 139)
Os filhos devem viver de acordo com o que seus genitores possuem, conforme suas condições financeiras. Será desse modo que ele criará seu filho. No entanto, se essa obrigação recair sobre os avós, o neto deve continuar a viver do mesmo modo que vivia com os rendimentos dos seus genitores anteriormente, ou seja, não podendo exigir mais do que o necessário para sua subsistência. Os avós não são obrigados a proporcionar aos netos o mesmo padrão de vida que eles eventualmente viviam, mas devem garantir-lhes, da mesma sorte que os pais devem aos filhos, um padrão de vida compatível com sua realidade. (COSTA, 2011)
Destarte, impõe-se aos avós uma obrigação alimentar que de primeiro momento não é deles, e sim dos genitores, porque, muitas vezes, o neto é filho de um filho irresponsável, que não quer trabalhar para sustentar seus filhos, o que parece ser injusto com os avós. O que os avós recebem, na maioria dos casos é para o próprio sustento, para desfrutar sua vida. (COSTA, 2011)
No entanto, é necessária a comprovação de que o principal alimentante não dispunha de condições para o cumprimento da obrigação alimentar e também que primeiro se intente ação contra este antes de se intentar contra os avós, de modo a evitar aventuras jurídicas desnecessárias, visando apenas a obtenção de uma valoração maior, talvez pelos avós terem melhores condições financeiras do que os genitores. (DIAS, 2013)
Aduz Rolf Madaleno que:
Isto significa dizer que a obrigação alimentar dos avós só nasce quando não existe algum familiar mais perto em grau de parentesco, em condições de satisfazer os alimentos, e se estes parentes mais próximos em grau se encontrarem em igualdade de graus, como o pai e a mãe, em comparação com um parente em melhor situação econômica e financeira. Recai sobre os pais a satisfação da maior parte da prestação alimentar. (MADALENO, 2013, p. 963)
Também nesse sentido, entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. ALIMENTOS AVOENGOS. DESCABIMENTO, NO CASO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não tendo sido suficientemente demonstrado que o pai não reúne condições para adimplir com a obrigação alimentícia, e inexistindo prova cabal de que a genitora, como coobrigada de mesmo grau, não reúne possibilidades para sustentar a filha, não há como se estender a obrigação aos ascendentes mais remotos. 2. Ademais, o avô paterno, que é pessoa idosa e doente, tem comprometido seus módicos ganhos (um salário mínimo) com a própria subsistência, não estando justificada a afirmação da obrigação avoenga, que tem natureza subsidiária e complementar. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70055933006, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. TJ. 2013).
Seguindo caminho diverso, Maria Berenice Dias entende que: “Quando um dos pais não cumpre o dever de sustento do filho, a responsabilidade não passa para o outro, mas para os ascendentes do genitor que desatende à obrigação alimentar.” (DIAS, 2013, p. 82).
E menciona o artigo 1698, 1ª parte, do Código Civil de 2002, estabelece que: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato” deixando claro que quando o genitor obrigado a prestar alimentos ao filho, não o faz, deve responder por ele o parente de grau imediato. (DIAS, 2013)
Inobstante, Maria Berenice reconhece que, para a maioria da doutrina, somente poderão ser chamados os avós, a cumprirem com obrigação alimentar, se ambos os genitores não tiverem condições. (DIAS, 2013)
3.2 Obrigação subsidiária ou obrigação solidária
Essa obrigação alimentar imposta aos avós não é considerada solidária, e sim subsidiária, pois se fosse solidária o alimentando poderia escolher de quem iria exigir tal obrigação. (CAHALI, 2013)
Destarte, para se ingressar com ação de alimentos contra os avós, é necessário que primeiro se intente contra os genitores, que são os detentores do poder familiar. Somente restando comprovada a incapacidade dos genitores, devedores em primeiro lugar, de cumprir com a obrigação é que poderão ser chamados os de grau imediato. Portanto, a obrigação alimentar dos avós é de caráter subsidiário. (MADALENO, 2013)
Paulo Lôbo afirma:
Não é obrigação solidária porque o credor de alimentos não pode escolher livremente um para pagá-los integralmente, uma vez que deve observar a ordem dos graus de parentesco em linha reta, que é infinita, e a de parentesco colateral, que é finita. Quanto mais próximo o parente, mais identificado fica o devedor, por força da lei (“recaindo a obrigação nos mais próximos em grau” - artigo 1.696 do Código Civil). Assim, em primeiro lugar são chamados os ascendentes, depois os descendentes, e apenas na falta destes, os colaterais, que constituem as classes de parentesco. Dentro da mesma classe, os de grau mais próximos preferem aos mais distantes. Dentro do mesmo grau, por fim, os parentes assumem obrigação necessariamente pro rata (grifo autor), em quotas proporcionais aos recursos financeiros de cada um. (LÔBO,2010,P. 376)
Essa obrigação vem a ser subsidiária levando em conta suas condições financeiras, mas também vem a ser complementar, onde completa a obrigação dos genitores quando necessário, sendo os avós obrigados a prestar somente o necessário para sobrevivência do neto. (COSTA, 2011)
Portanto, a obrigação avoenga é subsidiária, ao passo que somente deverão ser chamados os avós mediante a comprovada impossibilidade dos genitores de prover o sustento dos filhos, quando, então, a obrigação passa para os avós.
3.3 Da prisão dos avós
Um dos meios utilizados para assegurar o cumprimento da obrigação alimentar, é a prisão. O alimentante obrigado a prestar alimentos, deve cumprir a obrigação, pois o inadimplemento poderá acarretar sua prisão, salvo se o obrigado provar que não possui mais condições para cumprir o encargo. (GONÇALVES, 2013)
A prisão não tem caráter punitivo, mas tão somente coercitivo. Serve como meio coercitivo para persuadir o devedor a cumprir com sua obrigação. (GONÇALVES, 2013)
Carlos Roberto Gonçalves cita Washington de Barros Monteiro:
Adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, todavia, “só se decreta a prisão se o alimentante, embora solvente, frustra, ou procura frustrar, a prestação. Se ele se acha, no entanto, impossibilitado de fornecê-la, não se legitima a decretação da pena detentiva [...]” (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, p. 378-379. APUD: GONÇALVES, 2013, p. 567).
Deve, portanto, o alimentante fazer prova idônea de sua impossibilidade de cumprir com a obrigação, pois se não cumpre apenas porque não quer, caracteriza obstinação de sua parte, devendo então, ser decretada sua prisão.
Nessa linha Gonçalves afirma que:
Assim, a falta de pagamento da pensão alimentícia não justifica, por si, a prisão do devedor, medida excepcional “que somente deve ser empregada em casos extremos de contumácia, obstinação, teimosia, rebeldia do devedor que, embora possua os meios necessários para saldar a divida, procura por todos os meios protelar o pagamento judicialmente homologado” (GONÇALVES, 2013, p. 567).
Se os avós não cumprem com a obrigação alimentar, deve-se requerer, em processo de execução o pagamento, ou que lhes seja decretada a prisão por inadimplência, mesmo nos casos em que os avós são idosos, e por isso gozam de proteção especial, pois a prisão não tem caráter punitivo. Se não cumprirem e não comprovarem o motivo de impossibilidade pelo qual não estão tendo condições para cumprir com obrigação a prisão deverá será decretada. Essa prisão não deve ultrapassar o prazo de 60 dias. (GONÇALVES, 2013)
Porém, estabelece o artigo 10 § 1º, I do Estatuto do Idoso que o direito de ir e vir do idoso deve ser assegurado.
Ainda em seu artigo 10, § 3º, o Estatuto do Idoso estabelece: “É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”, nesse sentindo a prisão dos avós feriria o Estatuto do idoso.
Entretanto, a jurisprudência é pacifica no sentido de que, em se tratando de execução de alimentos, as condições do idoso, tanto pessoal quanto econômica não o exime da obrigação vencida:
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. RITO DO ART. 733 DO CPC. OBRIGAÇÃO AVOENGA. SUPOSTOS PROBLEMAS DE SAÚDE. JUSTIFICATIVA INSUBSISTENTE A AFASTAR O DECRETO PRISIONAL. A alegação de impossibilidade de pagamento da verba alimentar, em razão da idade avançada e dos problemas de saúde apresentados pelo devedor, avô da criança, bem assim a situação financeira precária, não o exime da obrigação já vencida, nem elide o decreto prisional. Ademais, consoante reiterado entendimento jurisprudencial, não há falar na discussão do binômio possibilidade/necessidade em sede de execução. Precedentes desta Corte e do Egrégio STJ. PRISÃO CIVIL. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. A prisão civil decorrente de dívida alimentar deve ser cumprida em regime aberto. Recomendação da Circular nº 21/93 da Corregedoria-Geral da Justiça e precedentes desta Câmara. Agravo de instrumento parcialmente provido, de plano. (Agravo de Instrumento Nº 70036826733, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 10/11/2010)
Para Maria Berenice Dias: “O alimentante só se livra da cadeia mediante a quitação integral do débito: as parcelas executadas e mais as que se venceram até a data do efetivo pagamento, todas acrescidas de multa moratória, juros e correção monetária.” (DIAS, 2013, p. 287)
Se o alimentante pagou o débito deve o mesmo ser comprovado, podendo ser perante o oficial de justiça, no momento em que o mesmo buscar o cumprimento do mandado de prisão. (DIAS, 2013)
No caso de o alimentante ainda não ter quitado a dívida alimentar e desejar fazê-lo, no momento do cumprimento do mandado, para evitar a sua prisão, poderá ir até uma agência bancária acompanhado do oficial de justiça e efetuar o depósito, juntando o comprovante ao mandado. O alimentante também poderá efetuar o pagamento diretamente ao alimentando ou ao seu procurador. (DIAS, 2013)
Não poderão ser presos novamente pelo inadimplemento das mesmas prestações vencidas, porém poderão ser pelo inadimplemento de novas prestações que vierem a vencer, quantas vezes forem necessárias. (GONÇALVES, 2013)
3.4 Litisconsórcio
A obrigação alimentar dos avós pode ser dividida entre os avós paternos e avós maternos, levando em conta seus rendimentos, podendo também ser dividida com avós e algum outro parente de grau imediato. (CAHALI, 2013).
Cahali referindo Pontes de Miranda informa que este “[...]observa que, como todos os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto, a ação deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário”. (PONTES DE MIRANDA, IX, p. 231. APUD: CAHALI, 2013, p. 460).
Assim, Cahali entende que: “intentada a ação, o ascendente pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau; Se alguns dos ascendentes não tem meios com que alimente o descendente, o outro dos descendentes do mesmo grau os presta”. (CAHALI, 2013, p. 460)
Entretanto, não seria justo exigir essa prestação alimentar apenas de um dos avós, por exemplo, só dos avós paternos, pois, tanto os avós paternos quanto os maternos compõem o mesmo grau de parentesco, recaindo, então, essa obrigação sobre todos, levando-se em conta as condições financeiras de cada um, para arcar com essa obrigação. (CAHALI, 2013)
Ocorre que, na maioria das vezes, a guarda dos filhos fica com a mãe, que após a separação, volta a morar na casa dos pais, restando, então, o dever de alimentar ao genitor que se encontra fora do lar. E se este não tiver condições suficientes em parte ou no todo, cabe a obrigação a seus pais, os avós paternos. (COSTA, 2011)
Muitas vezes, o genitor presta obrigação alimentar aos filhos, mas não é suficiente para suprir a necessidade da prole, pode-se vir a exigir dos avós a complementação. Porém, se o genitor vem a adquirir condições econômicas, cabe ser reconhecido o direito de sub-rogação dos avós. (DIAS, 2013)
Rolf Madaleno, ao se manifestar sobre o litisconsórcio deveria ser obrigatório e não facultativo, a modo de se evitar uma injustiça com os avós e não obrigar apenas um a prestar a obrigação alimentar, pois assim como os primeiros obrigados são a mãe e o pai, não é justo que os próximos, os avós arquem sozinhos quando já cumpriram com seu papel de pais para com seus filhos. (MADALENO, 2013)
Nesse sentido então, é o entendimento de Rolf Madaleno quando afirma que o litisconsórcio deveria ser obrigatório:
[...] o litisconsórcio que deveria ser obrigatório e não facultativo no chamamento processual em ação de alimentos endereçada aos avós como vem ocorrendo na prática processual brasileira, isto porque ao contrário de ser um litisconsórcio facultativo como vem ordenando a jurisprudência brasileira, deve ser necessária a presença de todos os coobrigados em juízo, justamente para poder ser determinado, com a maior exatidão possível, qual é a contribuição de cada um dos avós, de acordo com a proporcionalidade dos recursos individualmente apurados, salvo quando estes avós dispensados da lide careçam notoriamente de meios financeiros para arcar com os alimentos dos netos, pois se tiverem recursos, por menores que sejam, sua presença no processo é imprescindível para ser resolvida com precisão a cota de participação do restante dos obrigados. (MADALENO, 2013, p. 962)
Porém, a jurisprudência confirma o litisconsórcio é facultativo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. AVÓS. LITISCONSORCIO PASSIVO OBRIGATÓRIO. INOCORRÊNCIA. A obrigação alimentar é divisível, e não solidária. Ademais, o art. 1.698 do CCB fala em possibilidade - e não em obrigatoriedade – dos avós demandados chamarem os não demandados. Logo, em demanda de alimentos ajuizada pelo neto não implica em litisconsórcio passivo obrigatório entre os avós maternos e paternos. Precedentes Jurisprudenciais. RECURSO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70058857442, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 12/03/2014)
O artigo 1.698, 2ª parte, do Código Civil estabelece que, se vários forem os obrigados a prestar alimentos, estes devem concorrer na proporção de seus recursos sem prejuízo de seu próprio sustento.
Resta, então, que os avós são obrigados a prestar alimentos aos netos, no caso de comprovada à incapacidade dos genitores de cumprir a obrigação, sendo essa obrigação considerada subsidiária. Podendo, no entanto, essa obrigação ser dividida entre os avós maternos e paternos, formando um litisconsórcio.
4 CONCLUSÃO
Com o presente artigo conclui-se que em decorrência das mudanças que ao longo do tempo sofrem as relações familiares, as ações de alimentos em face dos avós têm se tornando tão comuns nos Tribunais pátrios, quanto as ações em face dos genitores.
Para a obrigação alimentar ser passada para os avós deve ser comprovada a incapacidade dos genitores, pois, sem comprovação, os avós não são obrigados a prestar alimentos visto que é um dos pressupostos para que recaia a obrigação sobre eles.
A obrigação imposta aos avós é subsidiária, ao passo que só poderão ser chamados os avós, mediante a incapacidade comprovada dos genitores. Podendo ser dividida entre avós paternos e maternos, ou então com algum outro parente de grau imediato, caracterizando litisconsórcio passivo. Esse litisconsórcio é facultativo, conforme entendimento jurisprudencial.
Se os genitores possuem condições, mas não o suficiente, os avós podem ser chamados a complementar a obrigação.
Concluí-se que o não cumprimento da obrigação pode acarretar na prisão dos avós que embora possam ser idosos e com isso disporem de proteção especial, os direitos dos alimentandos que na maioria são crianças e adolescentes e também gozam de proteção especial se sobrepõe.
Desse modo, cabe ao magistrado fixar o valor da prestação alimentar imposta aos avós de acordo com os rendimentos deles, e analisar a situação física, para que possam cumprir a obrigação sem ter o seu próprio sustento prejudicado.
Concluí-se então, que apesar de gozarem de proteção através do Estatuto do Idoso, em se tratando de ação de alimentos, os avós são responsáveis pelas obrigações a eles impostas perante os netos e devem cumpri-las.
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