5. Considerações finais
Se não há novidade no fato de o Estado de direito ser também um Estado de direitos fundamentais, também não há nada demais em afirmar que o Estado de direito há que necessariamente ser democrático! Entretanto, a história nos conta outra versão dela mesma!!!
Com Canotilho, compartilho a perplexidade de estudar o Estado de direito sem associá-lo aos direitos fundamentais:
“O Estado de direito é um Estado de direitos fundamentais. O leitor ficará, porventura, e uma vez mais, intrigado. Não será óbvio que um Estado de direito tem no sistema de direitos fundamentais o seu próprio coração? Acontece, neste domínio, aquilo que se verificou durante muitos anos com a democracia e que levou um autor inglês à conhecida ironia relativamente ao Estado de direito continental: eles ─ os «continentais» ─ pensam ser possível um Estado de direito sem democracia! Do mesmo modo, gerações e gerações de juristas glosaram o tema do direito no Estado de direito sem nunca terem encontrado os direitos fundamentais.
Verdade seja dita, a filosofia do constitucionalismo sugeria precisamente o contrário, ou seja, a indissociabilidade de Estado de direito e direitos fundamentais. Tracemos uma breve história. (...)”52
E esta associação, tão cara e tão óbvia para os constitucionalistas de raiz, somente soa estranho para aqueles que se apropriaram do Estado de direito para finalidades instrumentais distanciadas dos sujeitos-cidadãos. Se a Constituição e o Estado de direito não se conformaram para atender às demandas sociais dos sujeitos-cidadãos, qual seria a sua verdadeira finalidade?
Sem querer problematizar e prolongar a reflexão para searas fora do âmbito do presente artigo, é preciso deixar claro que o propósito das ideias aqui defendidas é associar, indelevelmente, a premissa institucional, do modelo Estado de direito, com a ideologia, compromisso e normatividade jusfundamental.
Isso significa levar a sério não apenas todas as principais implicações do constitucionalismo de raiz, como a supremacia constitucional e o controle de constitucionalidade, mas também movimentar-se institucionalmente sempre em lugares constitucionais de concretização da constituição por meio dos direitos fundamentais, fazendo a irradiação da teoria geral dos direitos fundamentais para todas as esferas jurídicas, sejam elas mediadas na esfera pública - relações de direito público; mas também na esfera privada - relações de direito privado.
O Estado de direitos fundamentais é a consequência lógica do reconhecimento da força irradiante, dirigente e horizontal dos direitos fundamentais e da ascenção do constitucionalismo de raiz, ou seja, daquele que surgiu com as revoluções liberais, quando a principal aspiração social era pela liberdade, mas que não se esgotou nela, por também lutar, até nossos dias, pela igualdade, fraternidade, propriedade, busca da felicidade e outros tantos valores que a própria humanidade tratou de entender próprio para si.
Notas
2 Peter Haberle afirma que o Estado constitucional é um “Estado de Direitos Fundamentais”, constituindo um núcleo em construção. “Ele é uma obra de muitas gerações, épocas e espaços e continuará sendo construído também no futuro, haja vista os perigos sempre novos para os homens (...)” Vide: Dimensões dos direitos fundamentais à luz de uma comparação de níveis textuais de Constituições, in Direito Público, v. 1, n. 55, 2014, p. 183-190. Disponível em: https://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/view/1428/1206 Acessado em 15/07/2015.
3 É obrigatório aqui deixar claro que, para esse autor, o Estado constitucional é “a comunidade política que encontra seu fundamento antropológico-cultural na dignidade do homem, como dizia E. Kant, e que, encontra na democracia pluralista sua estrutura organizacional.” Cfr. HABERLE, Peter. La Constitución como cultura, in Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, v. 6, ano 2002, Madrid : Centro de Estudios Políticos y constitucionales, p. 177-198.
4 LUÑO, Antônio-Henrique Perez. A Universalidade dos Direitos Humanos e o Estado constitucional. Bogotá: Universidade Externado de Colômbia, 2002. pág. 57.
5 Aqui não posso deixar de referenciar minha trajetória acadêmica na Universidade de Brasília – UnB, onde pude graduar-me, tornar-me mestre e doutora em direito constitucional; bem como os anos de docência no Centro Universitário de Brasília – UniCeub, onde minha atividade docente se desenvolve desde 2001.
6 Registro, uma vez mais, que esta parte da reflexão não é inédita. Trata-se da parte mais relevante de toda a construção teórica da primeira parte da tese de doutorado que defendi na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília em maio de 2013. Sob esses três aspectos essenciais do Estado moderno, defendo que estão os pontos de partida para a constatação de que há uma transição de modelos. Sobre isso já comecei a refletir em: O Supremo Tribunal Federal e a concretização dos direitos fundamentais, in SILVA, Christine O. Peter da; CARNEIRO, Gustavo Ferraz Sales (org). Controle de constitucionalidade e direitos fundamentais – Estudos em homenagem a Gilmar Ferreira Mendes. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2010.
7 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 62.
8 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 62.
9 “enlasactuales sociedades interdependientes e interconectadas se ha llegado a abolir el protagonismo hegemónico y monopolístico de los Estados nacionales, enlacreacióndel sistema de fuentesdelderecho”.LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 62-63.
10 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 67.
11 CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003, p. 1200.
12 CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003, p. 1200-1201.
13 Cf. Cappelleti, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre : Sergio Fabris Editor, 1993, p.20.
14 Cappelleti, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre : Sergio Fabris Editor, 1993, p.21.
15 Cappelleti, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre : Sergio Fabris Editor, 1993, p.22-23
16 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 69.
17 Algumas delas estão expostas em minha tese de doutorado, publicada pela Editora CRV:SILVA, Christine Oliveira Peter da. Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba/PR : Editora CRV, 2014.
18 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 71.
19 Nesse sentido afirma: “incluso elantiguo concepto de laseparación de personas entre las ramas del Estado puede seguir teniendo importância si no se considera como unfinen si mismo, sino como un médio de mantener este equilíbrio.” VILE, M. J. C. Constitucionalismo y separación de poderes. Madrid : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 388.
20 VILE, M. J. C. Constitucionalismo y separación de poderes. Madrid : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 367.
21 BRITTO, Carlos Ayres. Separação dos poderes na Constituição brasileira, in Revista de Direito Público, ano XIV, julho/dez 1981, p. 121.
22 BRITTO, Carlos Ayres. Separação dos poderes na Constituição brasileira, in Revista de Direito Público, ano XIV, julho/dez 1981, p. 121-122.
23 Por todos vide: BRITTO, Carlos Ayres. Separação dos poderes na Constituição brasileira, in Revista de Direito Público, ano XIV, julho/dez 1981, p. 121, nota 2.
24 E continua o professor Haberle: “Após o annusmirabilisde 1989, os tribunais constitucionais, por exemplo, da Hungria e Polônia, se empenharam muito no sentido de colocar em marcha as novas constituições reformistas. Agora, podem antes retrair-se para deixar mais espaço para os parlamentos. Algo semelhante poderia aplicar-se, hoje, também no Brasil, até sua Constituição ganhar plena realidade constitucional. Exemplos de um ciclo alternado entre activism retraint existem, também, na história dos EUA. O Tribunal Constitucional não deve ser um “preceptor brasiliensis”, porém atuar como órgão constitucional de peso. Não esqueçamos que a Suprema Corte em Brasília com certeza está democraticamente legitimada. No geral: todos os cidadãos, todos os partidos e todos os órgãos constitucionais são, em conjunto, “guardiões da Constituição”.” Entrevista para o Jornal Valor Econômico, por Juliano Basile, vide: BASILE, Juliano. Entrevista com Peter Haberle, in Valor Econômico – Suplemento Eu & Fim de Semana, 22/11/2008, apud Revista Eletrônica Conjur, disponível em: https://www.conjur.com.br/2008-nov-22/teses_alemao_peter_haberle_influenciam_supremo; acessado em 15/11/2011.
25 HESSE, Konrad. Força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1998.
26 Apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 254. e SS. Cfr também SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 157-158.
27 A expressão é título da obra de H. H. Rupp, apud SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p.151, nota 460.
28 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 151.
29 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 151.
30 Ingo Sarlet, nesse contexto, afirma que “os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.” Cfr. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 143.
31 Aponta-se como marco histórico alemão desse movimento o Caso Luth. Cf. VALE, Andre Rufino. 50. anos do caso Luth. Disponível em https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/cienciajuridica/article/viewFile/724/505 Acessado em 6 set 2014. Também mencionado em: SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 143.
32 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 144-145.
33 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 145.
34 Para Böckenförde “no nível das normas-princípios com tendência otimizadora, a ordem jurídica já está inteiramente contida na constituição. Ela apenas carece de uma concretização.” Apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577.
35 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577-578, Posfacio (2002).
36 Vale o registro literal do autor: “Enquanto os direitos fundamentais clássicos estavam limitados a uma parte do sistema jurídico – a relação entre Estado e cidadão –, os direitos fundamentais enquanto princípios produziriam seus efeitos por todo o sistema jurídico. Haveria um efeito irradiador em todos os ramos do direito, o que necessariamente conduziria a uma produção de efeitos dos direitos fundamentais em face de terceiros (ou efeitos horizontais), bem como a conteúdos de direitos fundamentais como proteção, segurança social e organização e procedimento, os quais demandariam uma ação positiva do Estado e não se limitariam – como os direitos clássicos de liberdade – a uma exigência de abstenção estatal.”Cfr. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577, Posfacio (2002).
37 A crítica de Robert Alexy nesse particular é mordaz: “Isso corresponderia exatamente àquilo que Forsthoff sarcasticamente chamou de “constituição como genoma jurídico”(...) do que tudo deriva, do Código Penal até a lei sobre a fabricação de termômetros para febre. A compreensão dos direitos fundamentais como mandamentos de otimização conduziria, assim, a um modelo de constituição com conseqüências fatais. O legislador parlamentar perderia toda a sua autonomia. Sua atividade esgotar-se-ia na mera constatação daquilo que já foi decidido pela constituição.” Cfr. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 577-578, Posfacio (2002).
38 Nesse sentido cfr. Müller, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005. Também é essa a concepção dinâmica de Constituição proposta por Konrad Hesse em ‘A força normativa da Constituição’. Para este autor: “(...) a força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva. A Constituição converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações da vida.” Cfr. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Fabris, 1991.
39 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 144-145.
40 Lembremos o que pensa Ingo Sarlet nesse sentido: “Esse processo de valorização dos direitos fundamentais na condição de normas de direito objetivo enquadra-se, de outra banda, naquilo que foi denominado de uma autêntica mutação dos direitos fundamentais, provocada não só – mas principalmente – pela transição do modelo de Estado liberal de Direito para o do Estado social e democrático de Direito, como também pela conscientização da insuficiência de uma concepção dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para a garantia de uma liberdade efetiva para todos, e não apenas daqueles que garantiram para si sua independência social e o domínio de seu espaço de vida pessoal.”Cfr. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 151.
41 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 147-148.
42SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 148.
43 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 146-147.
44 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed, revista e atualizada. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 149-150.
45 Não posso aqui deixar de referenciar as obras de LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, e também a clássica obra de SALDANHA, Nelson. Formação da Teoria Constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 2000.
46 São elas: 1) a submissão do exercício do poder ao Direito e às limitações por este estabelecido para aquele; 2) o reconhecimento e a garantia de direitos fundamentais aos cidadãos, principalmente perante o Estado; 3) e a existência de um pacto, escrito ou não, que formalize a organização em termos funcionais e também a sua distribuição no território.
47 Neste ponto há uma intersecção inegável entre as premissas do Estado de direitos fundamentais e as do movimento que se consolidou com o nome de neoconstitucionalismo. A tríplice perspectiva do neoconstitucionalismo pode ser encontrada em: COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: un analisis metateórico. Tradução de Miguel Carbonell, in Revista Isonomia, nº 16, abril 2002, p. 89-112. Disponível em: https://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/comanducci-formas.pdf. Acessado em 6 set 2014.
48 Há autores que referenciam: “das leis às constituições”; “da reserva legal à reserva constitucional”; “ontem os códigos, hoje as constituições”. Por todos vide: LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La universalidade de los derechos humanos y el Estado constitucional. 1. ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 61. E também Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998, apud BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito>. Acesso em: 5 set. 2014, nota 66.
49 Para maiores esclarecimentos sobre este assunto vide meu: Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba: Editora CRV, 2014, p. 41-43.
50 SILVA, Christine Oliveira Peter da. Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba : Editora CRV, 2014, p. 36.
51 SILVA, Christine Oliveira Peter da. Transjusfundamentalidade: diálogos transnacionais sobre direitos fundamentais. Curitiba : Editora CRV, 2014, p. 37.
52 CANOTILHO, J.J. Gomes. Estado de Direito. Disponível em: https://www.libertarianismo.org/livros/jjgcoedd.pdf acessado em 21 ago 2015.
