INTRODUÇÃO:
Durante a vigência do cumprimento do aviso prévio de 30 dias, aplica-se todas as regras do período normal de labor de maneira que se o empregado praticar qualquer ato ou omissão tipificada como justa causa que enseje a resilição do contrato de trabalho, esta caracterizar-se-á e a demissão se dará por justa causa, independentemente das causas propostas para a recisão contratual dispostas no aviso prévio
DESENVOLVIMENTO:
Art. 489 - CLT - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
O contrato só termina com a extinção do prazo do aviso prévio.
Sendo assim, no decorrer do mesmo, persistem as obrigações e direitos pactuados entre empregado e empregador, no contrato de trabalho.
Temos então que, qualquer ato ilícito cometido por um ou por outro, no decorrer do aviso prévio, dará direito àquele prejudicado de promover a rescisão por justa causa, conforme previsto nos artigos 490 e 491 da CLT.
Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida.
Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.
Como se verifica o art. 490 da CLT prevê que quando o empregador comete qualquer ato considerado falta grave, o empregado poderá solicitar a rescisão do contrato de trabalho (despedida indireta), tendo, ainda assim, assegurados todos os direitos trabalhistas, inclusive a remuneração dos dias que estão faltando para terminar o aviso prévio.
Ao contrário do anterior, no art. 491 quem perde é o empregado. Se o mesmo comete, no decurso do aviso, algum ato que se enquadre na justa causa, perde o direito ao restante do aviso, além de perder o direito as indenizações que, porventura, lhe fossem devidas no fim do aviso prévio.
Frise-se que o fato do empregado não comparecer ao serviço após ter recebido o aviso prévio não caracteriza falta grave de abandono de emprego, sendo, portanto, assegurado ao mesmo as verbas referentes à dispensa sem justa causa.
O empregado terá direito apenas ao saldo de salário dos dias do aviso prévio trabalhados e às férias vencidas + 1/3. Não terá direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória tais como: férias proporcionais + 1/3, décimo terceiro salário proporcional, multa de 40% do FGTS e não poderá soerguer os depósitos do FGTS.
Neste sentido é a Súmula n. 73 do C. Tribunal Superior do Trabalho - TST, vejamos:
“A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”
Verifica-se da Súmula 73 do TST que, entre as hipóteses de falta grave autorizadoras da dispensa por justa causa, há uma exceção: o abandono de emprego, depois de o empregado haver sido comunicado da dispensa sem justa causa.
Leciona Francisco Antônio de Oliveira que: “bem agiu o julgador, já que o abandono do emprego constitui falta sem o poder e a intensidade de desdizer o aviso prévio já concedido. E em verdade não abandona o emprego, cujo contrato já estava se rescindido, dependendo do decurso do aviso prévio. Abandona apenas o período do pré-aviso”(in Comentários às Súmulas do TST. Francisco Antônio de Oliveira. 7ª ed. São Paulo: RT, p. 159).
Assim, se o empregado cometer abandono de emprego no curso do aviso prévio dado pelo empregador, manterá o direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, só não fazendo jus ao restante do aviso prévio. Neste caso, o aviso prévio é um direito do empregado e este pode desistir excepcionalmente, ressalvados os casos previstos na Súmula n. 276 do TST.
"AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego."
Diferentemente se dá quando o empregado notifica o empregador de que está rompendo o contrato de trabalho e, durante o aviso prévio, anuncia que sairá antecipadamente do emprego porque precisará iniciar o trabalho em outra empresa. Neste caso, a saída antecipada do emprego foi anunciada e por isso não será considerada abandono de emprego. O empregado apenas sofrerá desconto dos dias restantes do aviso prévio não cumprido, salvo se liberado do cumprimento pelo empregador.
CONCLUSÃO:
Por fim, quando o empregado pede demissão e no período de cumprimento do aviso prévio comete falta grave: dará ensejo a transformação do pedido de demissão em rescisão do contrato por justa causa e, por conseguinte, perderá o direito ao recebimento das férias proporcionais + 1/3 e do décimo terceiro proporcional.
COMO DECIDEM OS TRIBUNAIS:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO CONTRATUAL. CONVERSÃO DA DISPENSA IMOTIVADA PARA DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE . O acórdão embargado não incorreu em contradição, nos termos do art. 535 do CPC e 897-A da CLT, quanto ao exame da validade da conversão da dispensa imotivada em demissão por justa causa no curso do aviso prévio, o que impõe a rejeição dos embargos declaratórios. Embargos de declaração rejeitados. (TST - ED-AIRR: 11139320075100016 1113-93.2007.5.10.0016, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 25/09/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2013)".
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONVERSÃO DA DISPENSA IMOTIVADA PARA DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. VALIDADE. Ao manter o indeferimento da indenização por dano moral, o Tribunal Regional adotou a tese de que não houve ilicitude na conversão da dispensa imotivada do empregado em demissão por justa causa. A legislação vigente aponta o decurso do aviso prévio como condição de eficácia à rescisão contratual, de forma que, no caso, não houve afronta ao ato jurídico perfeito, pois a conversão da dispensa imotivada em demissão por justa causa ocorreu no curso do aviso prévio, quando a rescisão contratual ainda não se havia tornado efetiva. Registre-se que a homologação do termo de rescisão contatual pelo sindicato da categoria profissional constitui um requisito de validade, necessário, mas insuficiente para o perfazimento da rescisão. Assim, não se verifica ofensa aos artigos 5º, XXXVI, da Constituição Federal, 104, 106, II, 121, 134, 138 e 166 do Código Civil e 6º, §§ 1º e 2º, da LInDB. Por sua vez, os arestos colacionados não demonstram a existência de divergência jurisprudencial válida e específica, de forma que o recurso de revista denegado não alcança o conhecimento. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 11139320075100016 1113-93.2007.5.10.0016, Data de Julgamento: 07/08/2013, Data de Publicação: DEJT 16/08/2013)".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 2000.
SZABÓ, Adalberto Mohai Júnior. Manual de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho: Normas regulamentadoras de 1 a 34 comentadas. 2011.
VOGEL NETO, Gustavo Adolpho. Curso de direito do trabalho. 2000.
