Aspectos introdutórios
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 03 de setembro de 2015, julgou o Recurso Especial 1.216.568/MG1 , sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, cujo pano de fundo era a discussão sobre a incidência de prescrição, de decadência ou de nenhum dos dois institutos sobre o direito do promitente comprador a obter a adjudicação compulsória de imóvel por ele já quitado.
No caso em apreço, o promitente comprador, ainda nos anos oitenta, havia firmado contrato de promessa de compra e venda de determinado terreno, sendo imitido em sua posse. Outro dado constante dos autos é que o mencionado contrato havia sido levado a registro.
Pois bem. Passados mais de vinte anos da pretensa quitação do preço, o adquirente houve por bem requerer a celebração o contrato definitivo de compra e venda, por meio de escritura pública hábil a ensejar a transferência do imóvel adquirido. Não logrando êxito na empreitada, procurou o Poder Judiciário a fim de substituir a vontade do recalcitrante alienante por ordem judicial bastante a ensejar a mudança do domínio do bem.
O voto condutor entendeu que o direito do promitente comprador, de haver para si o bem, é potestativo e, como a lei não lhe associa um prazo decadencial, estaria infenso tanto à prescrição, quanto à caducidade.
Discordamos de tal conclusão, embora, reconheçamos muitos outros aspectos positivos no julgado. Analisemos, porém, com mais vagar a questão específica da prescritibilidade ou não da pretensão adjudicatória.
A prescrição e a decadência: colocação do problema
A fluência do tempo é fenômeno que integra diferentes suportes fáticos a impactarem no exercício de direitos. Muitas vezes é fator determinante para a perda de pretensões, como na prescrição, outras vezes leva ao esfacelamento de direitos potestativos, como na decadência, podendo, quando agregada à boa-fé objetiva, ensejar, a perda de determinadas faculdades, como sói acontecer na vedação a comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium, suppressio/surrectio).
Seja como for, a inércia do titular pode levar à perda do resultado prático que adviria do direito que integra o seu patrimônio jurídico. Resta saber se tal perda deriva da prescrição, da decadência ou da suppressio, tarefa, aliás, das mais inglórias do Direito, capaz de gerar acirradas controvérsias.
Nesse sentido, a análise de caso levada a efeito, longe de representar uma crítica mordaz ao julgamento estudado, serve apenas para aviventar o debate sobre os institutos apreciados, unívocos em sua conceituação, mas de díspares aplicações pelos operadores do Direito. Repassemos, assim, alguns conceitos básicos, que nos servirão de ferramentas para a discussão que se avizinha.
A diferença entre prescrição, decadência e suppressio
Pois bem, segundo a dicção legal (art. 189. do Código Civil), violado o direito subjetivo, nasce a pretensão, que se encobre pela prescrição após a fluência do prazo estabelecido na norma jurídica de regência. A decadência, ao seu turno, é a perda do direito potestativo pelo seu não exercício, quando a lei fixa prazo para tanto. A suppressio, por fim, seria a perda de determinada faculdade decorrente de omissão reiterada do seu titular pelo tempo e pelo modo necessários para imputarem à outra parte a justa expectativa de ela não mais seria utilizada por aquele a quem cabia fazê-lo.
A prescrição e a decadência, portanto, embora também contem com a fluência de tempo em seus respectivos suportes fáticos, diferem da suppressio por representarem fenômenos tipicamente objetivos, enquanto a última está associada à tutela da confiança e só irá operar quando se houver firmado, no caso concreto, a justa expectativa de que determinada faculdade não mais será oponível a terceiro. Assim, o prazo prescricional e decadencial são previamente estabelecidos (no primeiro caso, na lei e, no segundo, em lei ou em contrato), enquanto o prazo para que se opere a suppresio pode oscilar a depender de cada caso concreto, segundo as circunstâncias que possam induzir a outra parte a esperar que a faculdade a ela oponível venha ou não a ser utilizada no futuro pelo titular.
Inegavelmente, portanto, a prescrição e a decadência muito se aproximam, sendo importante que relembremos seus critérios distintivos. Facilita-nos a tarefa a leitura do próprio acórdão analisado, que muito bem andou ao traçar os principais aspectos diferenciais entre os dois institutos:
“A doutrina civilista, desde Windscheid, que trouxe para o direito material o conceito de actio, direito processual haurido do direito romano, diferencia com precisão direito subjetivo e direito potestativo.
Direito subjetivo é o poder da vontade consubstanciado na faculdade de agir e de exigir de outrem determinado comportamento para a realização de um interesse, cujo pressuposto é a existência de uma relação jurídica.
Por sua vez, encapsulados na fórmula poder-sujeição, estão os chamados direitos potestativos , a cuja faculdade de exercício não se vincula propriamente nenhuma prestação contraposta (dever), mas uma submissão à manifestação unilateral do titular do direito, muito embora tal manifestação atinja diretamente a esfera jurídica de outrem.
Os direitos potestativos, porque a eles não se relaciona nenhum dever, mas uma submissão involuntária, são insuscetíveis de violação, como salienta remansosa doutrina.
Assim, os direitos potestativos podem ser constitutivos - como o que tem o contratante de desfazer o contrato em caso de inadimplemento -, modificativos - como o direito de constituir o devedor em mora, ou o de escolher entre as obrigações alternativas -, ou extintivos - a exemplo do direito de despedir empregado ou de anular contratos eivados de vícios (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 201/202).
Como dito alhures, somente os direitos subjetivos estão sujeitos a violações, e quando ditas violações são verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretensão.
Assim, por via de consequência, somente os direitos subjetivos possuem pretensão, ou seja, o poder de exigência de um dever contraposto, já que este dever inexiste nos direitos potestativos.”
A inafastável conclusão à qual podemos chegar, a partir dos balizamentos transcritos, é que a prescrição é fenômeno atinente aos direitos subjetivos, estando a ela infensos os direitos potestativos. Estes, quando muito, podem caducar, desde que a lei ou, se esta assim não o fizer, caso as partes lhe estabeleçam prazos decadenciais.
Calcado, portanto, nos parâmetros acima postos, Agnelo Amorim Filho fez interessante correlação entre o exercício dos direitos potestativos e o manejo das ações constitutivas, bem como dos direitos subjetivos e a propositura de ações condenatórias, ressalvando que o objeto das ações declaratórias não estaria sujeito à prescrição, tampouco à decadência2.
“A natureza do presente estudo exige que, a esta altura, nos detenhamos um pouco na análise das ações constitutivas. Têm elas por objetivo o exercício de duas categorias de direitos potestativos: a) - aqueles que, por medida de segurança dos negócios jurídicos, a lei não permite sejam exercidos mediante simples declaração de vontade, nem mesmo quando estão de acordo todos os interessados, inclusive aquele que sofre a ‘sujeição’ (ações constitutivas necessárias, segundo a terminologia adotada por CALAMANDREI). Ex.: as ações anulatórias de casamento; e b) - aqueles direitos potestativos que são exercidos por meio de ação apenas subsidiariamente isto é, quando os outros interessados não concordam em que eles sejam exercidos mediante simples declaração de vontade. Ex.: a ação de divisão.
(...)
Por via de conseqüência chegar-se-á, então, a uma segunda conclusão importante: só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, pois são elas as únicas ações por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretensões, isto é, os da primeira categoria da classificação de CHIOVENDA. Com efeito, as condenatórias são as únicas ações que servem de meio para se obter judicialmente, com a intervenção do Estado, satisfação das pretensões não atendidas extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relações jurídicas substanciais. Igual satisfação não é possível obter, jamais, por via de ações constitutivas ou declaratórias, pois essas têm finalidades diversas. Assim, desde que a prescrição atinge diretamente as pretensões, somente as ações condenatórias podem sofrer seus efeitos.
(...)
O problema da identificação das denominadas "ações imprescritíveis" tem sua solução grandemente facilitada com a fixação daquelas duas regras, já deduzidas acima, destinadas a identificar as ações sujeitas a prescrição ou a decadência. Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser definido por exclusão, estabelecendo-se como regra que: são perpétuas (imprescritíveis) tôdas aquelas ações que não estão sujeitas nem a prescrição nem, indiretamente, a decadência. Por aí se verifica facilmente que são perpértuas (imprescritíveis): a) tôdas as ações meramente declaratórias; e b) algumas ações constitutivas (aquelas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei). Quantos às ações condenatórias, não há entre elas, ações perpétuas (imprescritíveis), pois tôdas são atingidas, por um dos prazos especiais do art. 178, ou por um dos prazos gerai do art. 177.”
O trabalho de Agnelo Amorim Filho está gravado de forma indelével na memória jurídica brasileira como um dos maiores escritos nacionais sobre prescrição e decadência. Seu intuito, no entanto, foi facilitar a identificação de cada um desses fenômenos a partir da classificação das ações, porquanto compreendia que, a partir da conciliação entre os conceitos de direitos potestativos e ações constitutivas, até mesmo os que tinham dificuldade de reconhecer a primeira categoria, não falhariam ao identificar a última.
Ocorre, porém, que a base da diferenciação entre prescrição e decadência continua e continuará sempre sendo a existência, na relação jurídica material, de direitos subjetivos ou potestativos. O próprio Agnelo Amorim Filho divisou, no mencionado texto, hipóteses em que pleitos condenatórios (como na ação quanti minoris, prevista no Artigo 475 do Código Civil, que devem ser propostas, por exemplo, no caso de bens móveis, no prazo de 30 dias a contar da tradição do objeto) poderiam ser obstados pela decadência, ao invés da prescrição. Mesmo reconhecendo a natureza condenatória do pedido veiculado na ação quanti minoris , afirma o festejado Autor3 que:
“Para solucionar o caso, deve-se levar em conta, não a natureza das ações que estão em jogo, e sim que, quando a lei coloca aqueles dois caminhos à disposição do interessado, estabelece em seu favor um poder de opção. A tal poder a outra parte tem que se sujeitar, independentemente da própria vontade, ou mesmo contra sua vontade: conceder abatimento no preço; ou sofrer os efeitos da rescisão do contrato, com a devolução do preço pago, mais perdas e danos, conforme tiver sido a escolha do titular do poder.”
O critério, portanto, de identificação da prescrição e da decadência a partir da natureza da ação em jogo pode ser utilizado como ferramenta de apoio para o operador do Direito, dirimindo a imensa maioria dos casos nebulosos. Acontece que dois pequenos óbices desaconselham a sua utilização única, ou como critério preferencial: a) o próprio Agnelo Amorim Filho foi capaz de identificar casos especiais em que pretensões condenatórias poderiam ser fulminadas pela decadência e, b) segundo a hodierna técnica processual, as ações são preferencialmente classificadas em cinco grupos e não mais três – ações declaratórias, ações condenatórias, ações constitutivas, ações mandamentais e ações executivas lato sensu. Os dois pequenos óbices, por vezes, podem levar o operador do Direito a falsas conclusões, como ocorreu no julgado em apreço, o que não ocorreria se tivéssemos em mente a natureza do direito material em jogo.
Passemos, pois, a enfrentar criticamente as conclusões esposadas no mencionado julgado.
Análise crítica dos fundamentos do RESP 1.216.568/MG
No Recurso Especial 1.216.568/MG, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento do relator, Ministro Luis Felipe Salomão, de que, por ser a ação de adjudicação compulsória constitutiva, não havendo a lei fixado para ela qualquer prazo decadencial, não haveria que se falar em prescrição ou decadência para o seu exercício. Tal raciocínio apresenta alguns problemas, que merecem ser avaliados, e que começam em sua própria premissa: a ação de adjudicação compulsória é, de fato, constitutiva? E qual a natureza do direito discutido na relação jurídica material?
Quanto à primeira indagação, ousamos discordar da natureza emprestada à ação de adjudicação compulsória pelo julgado sob análise. Seu objeto não seria primacialmente a constituição de nova relação jurídica. Em realidade, a evolução histórica do instituto desmente o postulado sobre o qual se assentou o acórdão. Outrora, especialmente, no Brasil antes da década de trinta, entendia-se que não se poderia substituir a vontade de um dos contratantes vinculados entre si por uma obrigação de fazer: a solução codificada era uma só – a conversão da prestação descumprida em perdas e danos. Assim, o prejudicado deveria postular, em juízo, a condenação da parte adversa a honrar a avença firmada.
Acontece que a providência meramente condenatória poderia ser inócua, porquanto, se descumprida pelo devedor, seria tão somente convertida em perdas e danos. Diante da inutilidade do provimento conferido nos feitos judiciais, a opção pelo cumprimento forçado da obrigação de fazer foi a forma de se tornar mais efetiva a prestação jurisdicional, como ruptura à tradição romanística4.
Logo, segundo a hodierna sistemática processual, como bem explana Arnaldo Rizzardo5, “concluído o pagamento das prestações, parte-se necessariamente para a concretização do contrato principal, a outorga da escritura, que equivale a uma obrigação de fazer” Afirma ainda que, descumprida tal obrigação, ela será coativamente executada.
Percebe-se, pois, que, caso o alienante se mostre recalcitrante, o magistrado substituirá os efeitos da manifestação faltante da vontade do contratante por sua própria sentença, que servirá de título para o registro do bem quitado.
A sentença perseguida pelo promitente comprador, portanto, que outrora fora meramente condenatória (a instigar a parte recalcitrante a celebrar o contrato principal sob pena de conversão da obligatio em perdas e danos), transmuda-se, assumindo nova natureza, que acreditamos ser executiva lato sensu. Tais sentenças diferem das mandamentais e das condenatórias, como bem elucidado por Roberta Lima Vieira6:
“46. Note-se que, a nosso sentir, a sentença mandamental não compõe categoria distinta da correspondente à condenatória, assim como ocorre com a executiva lato sensu. Nestas, bem como naquelas, a sentença condenatória não representa liame entre o conhecimento e a execução: a prestação relativa ao direito material deflui da própria decisão. Diferenciam-se da sentença condenatória exclusivamente em relação à forma de imposição no mundo empírico da decisão quanto ao mérito da demanda. Não olvidamos, destaque-se, que nos provimentos condenatório, mandamental ou executivo lato sensu podem existir outras espécies de eficácia, diferentes daquelas. O que se pretende afirmar é, para as decisões cuja eficácia predominante seja a condenatória, a efetivação da tutela pode ocorrer como tradicionalmente se ocorre, ou seja, por processo executivo exintervallo, ou por meio dos procedimentos mandamentais e executivos lato sensu.
47. A distinção que se faz entre a eficácia condenatória e a executiva lato sensu reside no fato de a última ser capaz de alterar a linha discriminatória do patrimônio de credor e devedor sem a exigência de que se constitua nova relação processual. Ao contrário, com a primeira, os efeitos materiais da sentença só se verificarão por meio da execução exintervallo. Outrossim, na execução do provimento condenatório, o juiz submete-se a formas relativamente fixas, descritas na estrutura procedimental do processo executivo. Por outro lado, em se tratando de execução lato sensu, não se subordina a modelo rígido e preestabelecido. Além disso, na primeira hipótese é dado ao executado opor-se à efetivação do provimento condenatório mediante ação de embargos, o que não sucede no procedimento executivo lato sensu. Conclui-se, assim, que não basta a reunião, na mesma relação processual, da fase cognitiva com a executória, operada nos moldes do Livro II do CPC, para se caracterizar o provimento principal como executivo lato sensu.
48. Enfim, Talamini resume seu juízo sobre a matéria em tela da seguinte maneira:
Em suma: a) a sentença condenatória tem o condão de autorizar o emprego de mecanismos de sujeição em processo subseqüente ; b) a sentença executiva traz em seu dispositivo a determinação de imediata atuação de meios de sujeitação (sub-rogatórios), independentemente de novo processo e sem a necessária submissão a um modelo procedimental rígido e preestabelecido; c) a sentença mandamental , em vez da predeterminação de formas substitutivas da conduta do devedor, dirige-lhe ordem cuja inobservância caracteriza desobediência à autoridade estatal , podendo acarretar não só a aplicação concreta de medidas coercitivas antes cominadas como também punição civil e/ou penal. 32 (grifos nossos)
49. Quanto à admissibilidade da coexistência de diversas eficácias numa mesma sentença de procedência, há que se ter como pressuposto a teoria da eficácia preponderante, bem como a ciência de que a conjugação de eficácias não implica que todos os respectivos efeitos venham a ser necessariamente produzidos. Isso porque a eficácia consiste na potencialidade, na aptidão de produção de efeitos.”
A sentença, na ação de adjudicação compulsória, poderia ser confundida com uma sentença mandamental. Ocorre, porém, que não é! Ela não acarreta a aplicação de medidas coercitivas tendentes a levar o promitente vendedor a celebrar o contrato definitivo, tampouco necessita estabelecer punições civis ou penais pelo descumprimento. Em realidade o próprio comando judicial é apto a ser registrado, permitindo, sem qualquer interferência de outros atores, o deslocamento do bem da vida almejado. Bem andou, portanto, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo ao concluir na mesma linha que ora traçamos7 :
“APELAÇÃO - CIVIL. Compromisso de compra e venda. Outorga de escritura. Hipoteca firmada entre construtora e agente financeiro - Ineficácia perante os adquirentes do imóvel. Súmula nº 308, STJ - Solução da lide que implica o cancelamento da hipoteca em relação ao imóvel adquirido pela autora. Legitimidade passiva do agente financeiro - Decisão reformada. APELAÇÃO - PROCESSO CIVIL. Sentença que condenou à outorga de escritura definitiva, cominando multa por dia de descumprimento - Inviabilidade - Cabimento, neste caso, da adjudicação compulsória. Tutela jurisdicional específica de natureza constitutiva e eficácia executiva lato sensu , capaz de produzir os mesmos efeitos do contrato a ser firmado e substituir a vontade daqueles que não a emitiram (CPC arts. 466-B e 466-A)-Multa diária que se mostra, portanto, desnecessária - Decisão reformada. Recurso parcialmente provido.”
Assim, a primeira premissa sobre a qual se assentou o julgado deve ser afastada: a sentença, na adjudicação compulsória, não tem carga predominantemente constitutiva.
Por outro lado, a relação jurídica de direito material não envolve, tampouco, um direito potestativo. Trata-se de um clássico direito subjetivo, por meio do qual se almeja uma prestação do devedor (a celebração da avença definitiva). Não lavrada a escritura definitiva de compra e venda, ocorre o descumprimento da prestação, que passa a ser exigível judicialmente, sob pena de ser substituída pela ordem judicial. É nítido, nesse momento, o nascimento da pretensão contra o promitente vendedor. Assim, até mesmo pela análise do direito material em jogo, há que se afastar a conclusão de que a adjudicação compulsória não se sujeita ao fenômeno prescricional.
Concluir dessa forma revela discordância quanto aos fundamentos do julgado comentado, mas não necessariamente implicaria uma decisão díspare da que se tomou. Expliquemo-nos.
