7 - Casos de inexigibilidade de licitação mais utilizados (Art. 25, incisos I e II)
No que tange à inexigibilidade de licitação, o caso mais utilizado pela Administração é, na verdade, o previsto no inciso I, do art. 25, in verbis:
"I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes";
É importante asseverar que, muitas vezes, a Administração se utiliza erroneamente desta norma legal, posto que a contratação direta para enquadrar-se neste dispositivo deve se referir a uma compra e não a prestação de serviços, e necessita ter a comprovação da exclusividade através de uma declaração emitida pelos órgãos competentes.
Nessa linha, a propósito, há orientação do Tribunal de Contas da União, citada pelo professor Renato Geraldo Mendes :
"A prestação de serviços não se inclui no inciso I do art. 25, portanto contratação de serviços com fundamento no preceito é ilegal" .
Outrossim, é preciso ter cautela na análise da exclusividade do objeto que se busca adquirir, procurando verificar se o mesmo possui uma individualidade tal que se torna único na espécie, não podendo ser substituído por outro equivalente.
Finalmente, o administrador também emprega, com freqüência, o inciso II do art. 25, da Lei n.º 8.666/93, que dispõe sobre a "contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13, desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação".
E dentre os serviços técnicos enumerados no art. 13, do Regramento Licitatório, os casos mais rotineiros na Administração Pública são de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, devendo, antes da contratação de empresa para ministrar cursos, o administrador se certificar se existe a singularidade do serviço, se a empresa possui notória especialização, bem como se o preço proposto está compatível com o praticado no mercado.
Faz-se mister ressaltar que, para que a empresa tenha singularidade nos serviços que irá prestar, não precisa ser única no mercado, mas precisa ter particularidades, especialidades, que outras empresas não possuam.
Quanto à notória especialização, o § 1º, do supracitado artigo a conceitua, permitindo-nos deduzir que o trabalho da empresa deve se destacar na área profissional e ser o mais adequado à satisfação do objeto que se busca contratar.
Ademais disso, é oportuno salientar que existem hipóteses que não se enquadram em nenhum dos incisos do mencionado art. 25, mas que estão incluídas no caput deste artigo, face a comprovada inviabilidade de competição.
8 - Instrução dos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação
É evidente que os processos de dispensa e de inexigibilidade de licitação não exigem o cumprimento de etapas formais imprescindíveis num processo de licitação, entretanto devem obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa impostos à Administração Pública.
Nesta linha de pensamento, encontramos a lição de Antônio Roque Citadini:
"Conquanto esteja desobrigado de cumprir tais etapas formais, não estará o administrador desobrigado da obediência aos princípios básicos da contratação impostos à Administração Pública. Assim, será sempre cobrada ao administrador a estrita obediência aos princípios: da legalidade (a dispensa deverá ser prevista em lei e não fruto de artimanha do administrador para eliminar a disputa); da impessoalidade (a contratação direta, ainda que prevista, não deverá ser objeto de protecionismo a um ou outro fornecedor); da moralidade (a não realização das etapas de licitação não elimina a preocupação com o gasto parcimonioso dos recursos públicos, que deve nortear a ação do administrador); da igualdade (a contratação direta não significa o estabelecimento de privilégio de um ou outro ente privado perante a Administração); da publicidade (embora restrita, a contratação direta não será clandestina ou inacessível, de modo que venha a impedir que dela conheçam os outros fornecedores, bem como os cidadãos em geral); e da probidade administrativa (que é o zelo com que a Administração deve agir ao contratar obras, serviços ou compras)" .
Por outro lado, esses processos devem ser muito bem instruídos, e além dos documentos de habilitação e regularidade fiscal da empresa, devem ser comprovados nos autos a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor ou executante; e a justificativa do preço, nos termos do parágrafo único do art. 26, do Regramento Licitatório.
Demais disso, deve ser publicado no Diário Oficial do Estado o termo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, no prazo legal, como condição de eficácia do ato.
9 - Responsabilidade dos Administradores
Das penas aplicáveis aos administradores, previstas na Lei de Licitações e que interessam especificamente a este tema, podemos citar a do artigo 89, que estabelece expressamente, in verbis:
"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa".
Desta feita, o administrador deve ter muita cautela ao dispensar uma licitação, tendo em vista que o agente público será punido não somente quando contratar diretamente sem amparo na previsão legal (arts. 24 e 25 da Lei n.º 8.666/93), mas também quando deixar de observar as formalidades exigíveis para os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação (art. 26).
O ilustre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, escritor de um livro que trata da contratação direta, já citado anteriormente, afirma que após a vigência deste dispositivo legal, há maior preocupação do Administrador Público nos processos relativos à dispensa e inexigibilidade de licitação, senão vejamos:
"Parece efetivamente que o art. 89 da Lei 8.666/93 situa-se na linha evolutiva do aperfeiçoamento da Administração Pública, pois, não raro, as justificativas da contratação direta eram elaboradas posteriormente à celebração do contrato, à sua execução e, às vezes, só após a ação dos órgãos de controle, onde passavam a desafiar a criatividade dos órgãos jurídicos das entidades públicas.
O fato é que, com o advento desse diploma legal, passou a haver maior preocupação com os procedimentos que devem ser adotados para que a contratação direta seja considerada regular".
De outro modo, é evidente que se o fornecedor ou prestador de serviços concorrer para a ilegalidade também deverá ser aplicada pena semelhante à atribuída ao administrador.
10 - Conclusão
Sendo concludente, é importante reforçar o entendimento de que o procedimento licitatório, consubstanciado nos princípios constitucionais que norteiam os atos a serem praticados pela Administração, é exigência formal a ser observada na contratação pelo Poder Público.
Apesar de configurar regra na seleção de particulares com os quais serão celebrados os contratos administrativos, a lei prevê alguns casos que dispensam ou simplesmente inexigem a instauração de procedimento licitatório, conforme acima reportado.
Há de se observar, contudo, que, não só a licitação, mas também a contratação direta através de processos de dispensa ou de inexigibilidade, deve sempre buscar atender o interesse público, dentro do menor espaço de tempo e no melhor preço possível, objetivando, assim, a preservação do patrimônio público.
Como meio para atingir esses objetivos, é absolutamente necessária a observância dos preceitos constitucionais e legais, que prevêem algumas formalidades para os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, cujo descumprimento pelos administradores importa em infração de natureza penal tipificada na Lei n.º 8.666/93.
