1. O DIREITO NA TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN
Diversas foram as funções atribuídas ao fenômeno do direito pelas tantas teorias que se propuseram a encarar o tema. Das perspectivas mais idealistas até a proposta aparentemente tímida de Niklas Luhmann, pode-se identificar um leque de funções que ao direito foram incorporadas segundo as correntes dominantes de pensamento que se sucederam ao longo da história.
Para os propósitos do presente artigo, convém sublinhar desde logo que, para Luhmann, a função do direito consiste na promoção da “generalização congruente das expectativas normativas”. ([1])
A fórmula parece de certa forma enigmática e certamente se afasta das concepções mais românticas e sedutoras do direito. Enquanto para Bobbio ([2]) ― e, dos tantos que poderíamos elencar, ficaremos apenas com esse exemplo para não nos desviarmos do foco deste trabalho ― o direito assumiria funções diversas (tais repressiva, promocional, protetiva, equitativa, social, teleológica, transformadora, conservadora), Luhmann delimita que a função que distingue o sistema jurídico de todos os demais é exatamente a tal generalização das expectativas normativas de modo congruente.
Em linhas gerais, pretende-se com o termo “generalização” dizer que o critério para a compreensão do sistema jurídico não pode ser subjetivo, individualizado. Afasta-se, desse modo, de qualquer compreensão que vincule o sistema jurídico a eventos pontuais: há generalização quando um ordenamento subsiste independentemente de episódios individuais. O sistema jurídico é instantaneamente imune (embora esteja sempre sujeito à evolução) a alterações no ambiente, permitindo a manutenção de expectativas.
Com a qualificação de “congruente”, Luhmann estabelece que a generalização do sistema jurídico ocorre em três dimensões: (i) temporal, segurança do sistema contra as desilusões, estabilizada pela normatização, pela positivação do direito; (ii) social, segurança do sistema contra o dissenso, obtida pelo consenso, pela institucionalização de procedimentos; e (iii) prática, segurança do sistema contra as incoerências e contradições, enfrentada pela busca de um sentido idêntico, compondo uma inter-relação de conformações e limitações recíprocas, por meio de instituições, programas e valores que promovam o sentido da generalização. ([3])
O objeto dessa generalização congruente, conforme desenvolvida por Luhmann, seriam as tais “expectativas normativas”, conceito central para compreensão do sistema jurídico segundo a ótica da teoria dos sistemas.
Para enfrentar os fenômenos da complexidade e a contingência é preciso lançar mão de critérios de seleção que proporcionem alguma estabilidade. Para isso, o homem desenvolve expectativas. Sem expectativas, ele jamais poderia decidir nem agir. Contudo, como as expectativas são apenas estratégias adaptativas, estão sujeitas a desapontamentos, quer dizer, as coisas sempre podem vir a se passar de modo diverso do esperado. Quando isso ocorre, o homem pode ter uma de duas reações: ou assimilar o desapontamento, fazendo um reajuste da expectativa, ou manter a expectativa, apesar do desapontamento. Conforme seja uma expectativa que gere essa ou aquela reação, classifica-se como expectativa cognitiva ou normativa.
Na modernidade, afirma Luhmann, ocorre uma diferenciação no plano da estrutura, acentuando-se a dicotomia entre expectativas cognitivas de expectativas normativas. Nesse cenário, as normas exsurgem como “expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafáticos”. Para o autor, “a questão” do direito está ligada com o “dever ser”, já que “o símbolo do dever ser expressa principalmente a expectativa desta vigência contrafática”. ([4])
Com efeito, expectativas cognitivas são aquelas que se caracterizam por admitir imediata revisão e adaptação em caso de desapontamento. São casos em que se espera que a expectativa se ajuste à complexidade e à contingência da experiência no mundo. Expectativas normativas, pelo contrário, são contrafactuais, simbolicamente imunizadas para serem mantidas mesmo em caso de desapontamento. Nesse caso, espera-se que a contingência e a complexidade da experiência no mundo se ajustem à expectativa, e não o contrário.
Quando uma experiência desaponta uma expectativa cognitiva, quem deve se adaptar ao mundo é a expectativa; quando desaponta uma expectativa normativa, quem está errada e deve ser corrigida é a experiência. Adepto a exemplos excêntricos e por vezes inusitados, Luhmann ilustra a distinção entre expectativas cognitivas e normativas:
“No caso de esperar-se uma nova secretária, por exemplo, a situação contém componentes de expectativas cognitivas e também normativas. Que ela seja jovem, bonita, loura, só se pode esperar, quando muito ao nível cognitivo; nesse sentido é necessária a adaptação no caso de desapontamentos (...). Por outro lado, espera-se normativamente que ela apresente determinadas capacidades de trabalho. Ocorrendo desapontamento nesse ponto, não se tem a sensação de que a expectativa estava errada. A expectativa é mantida, e a discrepância é atribuída ao ator. Dessa forma, as expectativas cognitivas são caracterizadas por uma nem sempre consciente disposição de assimilação em termos de aprendizado e as expectativas normativas, ao contrário, caracterizam-se pela determinação em não assimilar os desapontamentos.” ([5])
Diante do quadro apresentado, conclui-se que existe uma pretensão de aprendizado na expectativa cognitiva, enquanto que a expectativa normativa se caracteriza pela determinação em não assimilar os desapontamentos.
Nesse sentido, o direito caminha pela institucionalização e segurança jurídica, cumprindo sua função de generalização de expectativas normativas de forma congruente. Uma vez demonstrado o que são expectativas normativas e que o direito, como sistema social, as estabiliza do ponto de vista objetivo, pode-se dizer que a função essencial do direito e que o diferencia dos demais sistemas sociais é a generalização e estabilização de expectativas normativas em conflito na sociedade.
Como se adiantou nas primeiras linhas ao tratar do sistema jurídico, Luhmann estabelece que a generalização do sistema jurídico ocorre em três dimensões: temporal, social e prática. A primeira estabilizada pela normatização, a segunda obtida pelo consenso e a última, enfrentada pela busca de um sentido idêntico de comunicação.
Não menos importante é a tarefa de identificarmos o código por meio do qual o direito opera. Como sistema social autopoietico em meio à diferença sistema/ambiente, a comunicação jurídica opera pelo código lícito/ilícito ([6]).
Assim como ocorre com todos os demais sistemas sociais, apenas os códigos ― que são “estruturas bi-estáveis”: 0/1, aceso/apagado, desligado/ligado etc.([7]) ― não garantem ao sistema a possibilidade de “orientar suas decisões”. Ora, se o lícito remete ao ilícito e o contrário também é verdadeiro, a simples distinção entre valor positivo e negativo não é suficiente. Luhmann afirma que este problema é solucionado pela inserção da distinção código/programas.
São os programas que condicionam o sistema, orientando-lhe e oferecendo critérios para a atribuição de valor negativo ou positivo para comunicações jurídicas. Programas são indispensáveis, pois códigos apresentam uma dupla insuficiência: temporal e objetiva. Em primeiro lugar, os códigos são invariáveis. Variassem de alguma forma por códigos exteriores e não se poderiam construir sistemas autopoieticos: dito de outra forma, com Luhmann, “o código não oferece nenhuma possibilidade de adaptação do sistema ao seu ambiente. Do ponto de vista objetivo, o código bi-estável é uma tautologia: afirma apenas que o lícito não deve ser o ilícito e que o ilícito não deve ser o lícito”. ([8])
Desse modo, os programas servem de “suplemento da codificação”, principalmente por poderem se adequar ao ambiente sem perder a identidade sistêmica (insuficiência temporal dos códigos), além de poderem oferecer um critério sistêmico específico para a escolha entre valor positivo e negativo (insuficiência objetiva do código). Os códigos devem manter a unidade do sistema, por isso estão em seu centro, onde se deve dar a identidade sistêmica pela obrigação de decidir (non liquit). ([9])
Os programas jurídicos evidentemente podem ser alterados. Mais do que isso: é importante destacar que é exatamente a variabilidade que caracteriza o direito positivo. Ou seja, direito positivo é sinônimo de direito escolhido e, portanto, mutável. O sistema jurídico deve organizar sua validade enquanto símbolo circulante e em contínua mudança de conteúdo.
Com efeito, Niklas Luhmann sustenta que os programas do sistema jurídico (e aqui se incluem, dentre outros, a legislação) são programas condicionais: “o programa condicional estabelece as condições em que se depende algo como lícito ou ilícito”. Nessa perspectiva, “a forma do programa condicional é uma das grandes conquistas evolutivas da evolução social”. ([10])
Nesse sentido, Celso Fernandes Campilongo questiona e responde:
“Qual o código e qual o programa do sistema jurídico? (...) o código próprio do sistema jurídico é lícito/ilícito. O sistema jurídico consegue seu fechamento operativo por meio dessa diferença. Nenhum outro sistema pode operar com este código. Os programas do sistema jurídico são normativos. Incluem textos e precedentes, leis e contratos, regulamentos e “práxis” jurisprudenciais” ([11])
Nas palavras de Luhmann, o fechamento operacional e a abertura cognitiva do sistema coexistem simultaneamente, pois o direito funcionaria como sistema operativo fechado, na medida em que ele somente precisa reproduzir suas próprias operações. Todavia, o direito é um sistema aberto ao mundo que o circunda, na medida em que deve estar disposto a reagir a provocações de qualquer espécie, desde que assumam uma forma jurídica:
“Assim, a proibição da recusa da Justiça garante a abertura por intermédio do ‘fechamento’. (...) Com isso sistema jurídico orienta-se com vistas a um mundo circundante que, em princípio, é contingente. Tudo pode ser diferente. (...) Mas essa contingência adquire relevância para o sistema, apenas segundo o próprio Código, isto é, apenas com vistas à possibilidade de classificar os fatos (...) como Direito ou não-Direito. No seu próprio Código, o sistema dispõe de uma contingência reformulada, que lhe faculta selecionar seus próprios estados e desenvolver e modificar seus próprios programas (leis, decis.es de casos precedentes, etc.), que regulamentam o que deve ser considerado Direito ou não-Direito em cada caso específico”. ([12])
A função da política, por outro lado, é a tomada de decisões coletivamente vinculantes. A política individua as formas capazes de levá-la em conta referindo restritivamente ela mesma. A política se guia pelo sucesso de sua ação, não pode renunciar ao arsenal do direito que deve funcionar juridicamente e de cujo código binário não lhe permitido se afastar ou desviar. O direito, mediante uma legislatura politicamente influenciável, adequa-se às contínuas pressões exercidas pela política e conquista, com isso, a possibilidade de reenviar para o caminho (iter) político muitos impulsos para a sua modificação.
Os programas políticos e jurídicos também são diferentes, pois enquanto a política trata dos eventos ambientais na forma da diferença entre os interesses de situação/interesses da oposição, o direito realiza a operação de distinguir os eventos do ambiente em lícito ou ilícito. E se se perguntar o que realmente interessa em uma decisão política e em outra jurídica, pode-se ver que a orientação predominante nas decisões políticas é a opinião pública, enquanto no direto são as normas postas ou os precedentes, a tradição jurisprudencial sobre a mesma matéria.
Enquanto o direito processa expectativas normativas, o sistema parcial da política é dotado de expectativas cognitivas, pois a frustração em torno de suas expectativas originárias pertinentes à tomada de decisões coletivas (função da política) é rapidamente superada por novas expectativas sustentadas por novas estruturas comunicativas que se valem das linguagens binárias do subsistema em referência (governo/oposição – poder/não-poder).
2. CONSTITUIÇÃO, AQUISIÇÃO EVOLUTIVA E ACOPLAMENTO ESTRUTURAL
A teoria luhmanniana adota o conceito sociedade como sinônimo de comunicação, desde as primeiras formas de civilização até os dias de hoje. O que as distingue ao longo do tempo é a evolução do processo comunicativo, tomada não no sentido de desenvolvimento ou progresso, mas resultante de um aumento das oportunidades comunicacionais.
A ampliação do processo de comunicação não é pré-determinado, controlável ou planejado; é, antes, fruto da confluência de inúmeros eventos e escolhas que poderiam ter resultado em tantas outras possibilidades de realização quantas forem as oportunidades imagináveis para a ocasião. O futuro é essencialmente contingente e incontrolável, não pode ser conhecido de véspera.
Para Raffaele de Giorgi, autor que se dedicou ao estudo da teoria dos sistemas na ótica luhmanniana, a única coisa que sabemos do futuro é que não repetirá o passado, pois o passado não se apresenta novamente e aquilo que volta a ser é sempre e de qualquer modo diverso. Portanto, a única possibilidade em relação ao futuro é ‘decidir, vale dizer, arriscar’. ([13])
Considerando o aumento crescente e contínuo das possibilidades de comunicação e a imprevisibilidade natural do futuro, durante o processo de decisão (ou, nas palavras de Raffaele de Giorgi, de se arriscar) devem ser fixados critérios que produzam e selecionem eventos. Os resultados obtidos proporcionam uma redução do universo de comunicações possíveis, ao que se denomina de redução da complexidade. Mas é essa redução pontual o que, paradoxalmente, permite a sociedade se reproduzir e expandir a sua complexidade. ([14])
Nesse sentido, a Constituição exsurge como uma aquisição evolutiva decorrente da diferenciação entre o sistema jurídico e político, ocorrida na modernidade. Em síntese, se antes as funções política e jurídica estavam concentradas em um poder único e soberano, não havia necessidade de um documento que estabelece as relações e implicações entre direito e política. Após a diferenciação funcional dessas funções como subsistemas da sociedade, a Constituição oferece essa religação na condição de acoplamento estrutural, que condiciona e irrita reciprocamente os sistemas jurídico e político, provocando reação interna de cada um.
A tese exposta por Niklas Luhmann é de que o conceito de Constituição, contrariamente ao que parece à primeira vista, “é uma reação à diferenciação entre direito e política, ou dito com uma ênfase ainda maior, à total separação de ambos os sistemas de funções e à consequente necessidade de uma religação entre eles” ([15]).
Segundo o autor, nenhuma aquisição da civilização moderna é tanto o resultado de um planejamento intencional quanto as Constituições de que se dotaram os Estados modernos a partir do final do século XVIII.
Mas, indaga Niklas Luhmann, se essa afirmativa é verdadeira, como ainda se poderia falar de evolução? A resposta pressupõe a concepção de evolução como "cega" ou, de toda sorte, como uma transformação de estruturas que não se verifica à vista de um escopo ou de um objetivo/finalidade.
A evolução não deve ser entendida como sinônimo de progresso ou de qualquer referência axiológica, teleológica ou de qualquer modo valorativa. Em verdade, a evolução seria fruto de um processo constante de variação, seleção e estabilização de estruturas.
Segundo uma difundida concepção, aparentemente incontroversa, as constituições no sentido moderno do termo nascem apenas no século XVIII. Os contemporâneos observam a novidade do conceito em relação à Revolução Francesa.
Embora o que se encontre em discussão seja a inovação linguística primeiramente produzida pela Revolução Americana e depois pela Francesa, Niklas Luhmann sustenta a hipótese segundo a qual as duas tradições, a propriamente jurídica e a política, terminem por se confundir. Ao se falar em constitution pensa-se, então, em um texto jurídico que simultaneamente fixe a constituição política de um Estado.
Nesse sentido, terminologia jurídica e terminologia política interpenetram-se no momento em que se tem que lidar com uma nova fixação jurídica da ordem política e considera-se a ordem política como ordenamento jurídico. Em outras palavras, política e direito aparecem como um sistema e o direito como a forma de reação aos inconvenientes políticos, inclusive ao perigo de se recair no estado de natureza.
As dificuldades aumentam, segundo o autor, se a busca é por se conhecer quais transformações sociais produziram uma nova necessidade de sentido e resultaram capazes de esclarecer as razões e os modos através dos quais se modificaram as ideias correntes de constitution, de fundamental law, etc. É precisamente essa a questão a que o autor se propõe a esclarecer, com a tese de que o conceito de Constituição, contrariamente ao que parece à primeira vista, é uma reação à diferenciação entre direito e política, ou dito com uma ênfase ainda maior, à total separação de ambos os sistemas de funções e à consequente necessidade de uma religação entre eles. ([16])
Nesse contexto, a Constituição deve ser compreendida como uma inovação de origem política no interior do próprio sistema do direito: no passado, havia, é certo, a ideia de leis particularmente importante e fundamentais, mas não a ideia de que houvesse uma lei que servisse de medida da conformidade ou não-conformidade ao direito de todas as outras leis e atos jurídicos.
Essa posição particular encontra a sua expressão no fato de que a Constituição relaciona-se com todo o ordenamento jurídico e contém uma regra de colisão para a hipótese de uma contradição entre ela e as demais normas. A Constituição atribui a si própria a primazia e rompe com a regra segundo a qual lex posterior derogat legi priori. Essa estrutura "autológica" que se auto-inclui no próprio âmbito de regulamentação, evidencia como a Constituição encontra-se destinada a se tornar direito velho.
É fundamental sublinhar a inovação proporcionada por este princípio: a partir da noção de Constituição todas as demais leis devem agora ser observadas e avaliadas em vista de sua conformidade ou não ao próprio direito através do filtro constitucional.
Qualquer lei, com a única exceção problemática da própria Constituição, pode ser não-conforme o direito. Todo o direito é colocado em uma situação de problematicidade, de contingência. E isso não apenas na medida em que o legislador pode criá-lo ou modificá-lo (o que vale também para a Constituição), mas porque o direito pode ser não-direito, ou seja, ilícito.
Dessa forma, a Constituição seria a forma mediante a qual o sistema jurídico reage à sua própria autonomia:
“Em outros termos, a Constituição deve deslocar aqueles sustentáculos externos que haviam sido postulados pelo jusnaturalismo. Ela substitui quer o direito natural em sua versão cosmológica mais tradicional, quer o direito racional com o seu concentrado de teoria transcendental que se autorefere a uma razão que julga a si própria. No lugar dessa última, sub-entra um texto parcialmente autológico. Isso é, a Constituição fecha o sistema jurídico ao discipliná-lo como um âmbito no qual ela, por sua vez, reaparece. Ela constitui o sistema jurídico como sistema fechado mediante o seu reingresso no sistema. Nas modalidades já discutidas, isso se verifica ou através de regras de coalizão que garantem o primado da Constituição; ou mediante disposições relativas à alterabilidade/nãoalterabilidade da Constituição; e ainda: mediante a previsão constitucional de um controle de constitucionalidade do direito; e não em último lugar: ao invocar solenemente a instância constituinte e a sua vontade como vinculantes de per se. A Constituição reconhece a si própria (la costituzione dice io a se stessa)”. ([17])
A Constituição rompe com o regresso infinito da fundação, pelo menos no que se refere ao próprio sistema jurídico. A Constituição transforma a ideia já possível segundo a qual todo direito poderia ser acorde com o direito (válido) ou não acorde com o direito (inválido), na ideia de que todo o direito corresponde a ― ou contrasta com ― a Constituição. Em suma, portanto, o código direito / não-direito gera a Constituição para que a Constituição possa gerar o código direito / não-direito. A diferença radicalizada estabelece o texto que, por sua vez, estabelece a diferença – todavia sob a condição de que toda manobra autológica se torne invisível.
Assim é que a Constituição posta em vigor oferecia a um só tempo a possibilidade de normativizar a influência política sobre o direito como prática contínua de negação das iniciativas legislativas e de limitá-la a essa forma. De uma vez por todas e de um modo permanente, o direito torna-se assimétrico através da referência à política:
“Dito por uma fórmula sintética: a novidade do projeto de Constituição do século XVI reside no fato de que a Constituição torna possível, a um só tempo, uma solução jurídica para o problema da auto-referenciabilidade do sistema político e uma solução política para o problema da referenciabilidade do sistema jurídico.” ([18])
A Constituição, quer sob o seu aspecto jurídico, seja sob o prisma político, não é senão um dispositivo destinado a diferenciar a auto-referenciabilidade da hetero- referenciabilidade nas operações internas ao sistema. A certeza da validade da Constituição pode ser compreendida, desenvolvida, portanto, pelo fato de que a reversibilidade das estruturas internas do sistema, que é funcional, elevam outros problemas (por exemplo, os problemas de "substituição" das soluções dos problemas) relativos aos de um observador externo que se encontre em condições de se consagrar exclusivamente às suas próprias ideias. ([19])
Em outra analogia um tanto inusitada, Niklas Luhmann compara a relação entre o sistema político e o jurídico à relação entre bolas de bilhar que, apesar da contínua frequência com que se entrechocam, cada uma continua a percorrer o seu caminho separado. Dessa forma, a Constituições toma a forma de acoplamento estrutural entre ambos os sistemas.
É por meio dos acoplamentos estruturais que, no interior das relações sistema-ambiente, forma-se um setor restrito com outras probabilidades de perturbações recíprocas, o que para os sistemas interessados implica, ao mesmo tempo, o surgimento de altas chances de aprendizado. Em suma, no contexto dos acoplamentos estruturais, os distúrbios seriam algo familiar. Assim, apresentam-se como "problemas" para os quais já se encontram disponíveis soluções rapidamente utilizáveis mais ou menos fáceis, mais ou menos plausíveis. Explica-se assim como os acoplamentos estruturais tornam possível a construção de regularidade interna ao sistema ― ainda que apenas sob a condição de um efeito de excludência de amplo porte e de uma complexidade interna suficiente para o sistema.
Após a diferenciação funcional entre direito e política como subsistemas da sociedade, as Constituições de que se dotaram os Estados modernos a partir do final do século XVIII oferecem uma religação sistêmica na condição de acoplamento estrutural, que condicionam e irritam reciprocamente os sistemas jurídico e político, provocando reação interna e a abertura cognitiva de cada um.
3. CONSTITUIÇÃO, REVOLUÇÃO E LIBERDADE
Embora não alinhe diretamente os seus argumentos aos pressupostos da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, podemos identificar uma aproximação conceitual à estrutura descrita linhas acima nas ideias de Hannah Arendt ao tratar do surgimento deste fenômeno que é a Constituição.
Em sua obra Sobre a Revolução ([20]), Hanna Arendt trata do surgimento das Constituições a partir dos movimentos revolucionários e sua estrita ligação com a questão da fundação da liberdade, traçando uma comparação entre as duas revoluções emblemáticas do século XVIII: Revolução Francesa e Revolução Americana.
De início, a autora fixa uma distinção conceitual entre rebelião e revolução. A primeira levaria à libertação, mas apenas a segunda representaria verdadeiramente a fundação da liberdade. Desse modo, toda rebelião deveria caminhar para uma revolução a fim de garantir a constituição da liberdade recém-conquistada, sob pena de total futilidade do ato de libertação do povo.
Nesse sentido, afirma a autora que a liberdade
“não é o resultado automático da libertação, da mesma forma que o novo início não é a consequência automática do fim. A revolução ― pelo menos assim devia se afigurar àqueles homens ― era precisamente esse hiato lendário entre o fim e o início, entre um não-mais e um ainda-não” ([21]).
Com efeito, a Constituição na forma como conhecemos atualmente começa a despontar após a superação dos regimes monárquicos, cujos primeiros movimentos podem ser identificados na conquista da independência frente à Inglaterra das treze colônias que vieram a se unificar sob a forma dos Estados Unidos da América e na tomada do poder tirânico pelos revolucionários franceses.
Na concepção de Hannah Arendt, o grande mérito que levou à consagração da liberdade nas antigas colônias inglesas ― ao contrário dos anos de chumbo que sucederam à tomada do poder na França do século XVIII ― foi a elaboração de uma Constituição que refletia o sentimento de seu povo e sua identificação como fonte do ordenamento jurídico.
Para a autora,
“O milagre que salvou a Revolução Americana, se é que se trata de um milagre, não foi que os colonizadores tiveram força e poder suficiente para vencer uma guerra contra a Inglaterra, e sim que essa vitória não tenha desembocado ‘numa infinidade de nações, crimes e calamidades [...] até que finalmente as províncias exaustas se afund[ass]em na escravidão sob o jugo de algum conquistador afortunado’ (...)” ([22])
Esse possível milagre, identificado pela autora, só teria sido possível porque a Constituição norte-americana “consolidou o poder da revolução e, como o objetivo da revolução era a liberdade, de fato ela se tornou o que Bracton havia chamado de constitutio libertatis, a fundação da liberdade” ([23]).
Ao apontar o êxito da Revolução Americana na conquista da liberdade e o fracasso da Revolução Francesa em constituir um governo capaz de assegurar os direitos individuais, Hannah Arendt pretende demonstrar que a elaboração de uma Constituição deve refletir o sentimento de seu povo e as instituições reais do poder.
Nesse cenário, ao longo da história aponta-se a existência de movimentos revolucionários cuja revolução se tornou permanente, de modo que “não chegam ao fim e não realizam seu próprio fim, a fundação da liberdade”, como nos casos de Rússia e China, “onde os homens no poder não só admitem como se vangloriam do fato de manterem um governo revolucionário por tempo indeterminado” ([24]).
Por outro lado, movimentos revolucionários outros houve que se encerraram com constituições impostas e não consensualmente construídas por seu povo, destacando-se o caso dos países europeus após a Primeira Guerra Mundial, que resultaram em regimes totalitários décadas após:
"nesses casos, as constituições não resultaram de maneira nenhuma da revolução; ao contrário, foram impostas após o fracasso da revolução e eram sinais, pelo menos aos olhos do povo do país, de derrota e não de vitória. (...) O objetivo dessas constituições era deter a onda de revolução; se também serviam para limitar o poder, era não só o poder do governo mas também o poder revolucionário do povo cuja manifestação precedera sua instauração” ([25])
Portanto, uma primeira conclusão é de que a Constituição não é o ato de um governo perante seu povo, mas sim de um povo constituindo um governo, a partir da total diferença de poder e autoridade entre uma Constituição imposta e outra pela qual o povo constitui seu governo.
A autora evoca as palavras de John Adams para sentenciar que “uma Constituição é um padrão, um pilar e um vínculo, quando é entendida aprovada e amada. Mas, sem esse entendimento e esse apego, seria igual a um papagaio de papel ou a um balão, solto no ar”. ([26])
Assim é que,
“Sob esse aspecto, o curso da Revolução Americana conta uma história inesquecível e pode ensinar uma lição sem igual; pois essa revolução não eclodiu, mas foi feita por homens deliberando em conjunto e com a força dos compromissos mútos. O princípio que veio à luz naqueles anos cruciais quando foram lançadas as fundações ― não pela força de um arquiteto, mas pelo poder soberano de muitos ― era o princípio da promessa mútua e comum (...)” ([27]).
Sem embargo, além de a Constituição Americana refletir a organização do poder em corpos políticos civis das treze antigas colônias inglesas, agora reunidas sob a forma federativa, o ponto fundamental que representou a grande novidade e propiciou a efetiva constituição da liberdade foi a inédita distinção entre a fonte de poder e a fonte das leis.
Tanto para a Revolução Americana como para a Revolução Francesa, a fonte do poder era o povo, uma vez que após a superação dos regimes autoritários ― que justificavam a natureza do poder segundo a religião ou mediante a força ― o povo foi alçado como a legítima origem de onde o poder emana.
Com efeito, embora ambos os movimentos revolucionários apontassem o povo como a base do poder, à Revolução Americana coube o mérito de elaborar a sua Constituição como fonte das leis, enquanto a Revolução Francesa insistiu em contemplar o povo não apenas como origem de todo poder, mas também como a fonte de seu ordenamento jurídico.
Para Hannah Arendt,
“A única razão pela qual essa necessidade [de um absoluto] não levou os homens da Revolução Americana aos mesmos absurdos a que levou os homens da Revolução Francesa, em particular o próprio Robespierre, foi que aqueles distinguiram claramente, sem qualquer equívoco, entre a origem do poder, que brota debaixo, das ‘bases’ do povo, e a fonte da lei, cuja sede fica ‘acima’, em alguma região elevada e transcendente” ([28]).
Nesse sentido, embora faça parte “da própria natureza de um início que ele traga em si uma dose de completa arbitrariedade” ([29]), o fato dos Estados Unidos da América terem sido constituídos por uma norma inaugural que se propôs a ser fonte de todo ordenamento jurídico e materializou em si os ideais de um povo foi o fator determinante para o sucesso da Revolução Americana.
Por outro lado, a ausência de uma Constituição que pudesse ser identificada como fonte e parâmetro das demais leis, após a libertação propiciada pela Revolução Francesa, fez com que o poder se personificasse em figuras como Robespierre e Napoleão Bonaparte, impedindo que a França traçasse o mesmo rumo no sentido da constituição da liberdade.
Desse modo, a segunda conclusão apresentada por Hannah Arendt é de que a verdadeira revolução a caminho da liberdade, inaugurada após a superação dos regimes monárquicos, só foi possível graças à elaboração de uma Constituição que se colocou como fonte inaugural do ordenamento jurídico, materializando os ideais libertários e impedindo novamente a personificação do fundamento das leis em indivíduos, numa estrutura que em muito pouco diferiria dos regimes monárquicos.
CONCLUSÃO
O Direito moderno organiza-se sob a forma de sistema, sendo mesmo intuitiva a noção atual de que as normas se compõem em um ordenamento. Todavia, nem sempre foi assim. Historicamente, a noção de sistema é recente e foi empregada pela primeira vez no século XVII, não se encontrando sequer registros deste significante pelos gregos e romanos ([30]).
A ideia de sistema enquanto conjunto de normas dispostas em um ordenamento torna-se relevante a partir da existência de uma norma originária e superior, que não apenas inaugura um ordenamento jurídico, mas afigura-se como referência e padrão para todo o sistema normativo: trata-se do fenômeno da Constituição.
Na visão da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, a Constituição surge a partir da necessidade de religação entre dois sistemas que passaram a alcançar autonomia após a superação do regime monárquico e a consequente separação das esferas de poder.
Se num momento anterior as funções do poder estavam concentradas nas mãos arbitrárias de uma figura soberana, houve uma ruptura identificada na sociedade ocidental a partir do século XVIII que proporcionou a diferenciação sistêmica e a desconcentração de funções a partir de operações próprias e distintas, especialmente no âmbito político e jurídico.
Direito e política assumiram a forma de sistemas autônomos na sociedade. Segundo a ótica de Niklas Luhmann, trata-se de sistemas autopoieticos, operacionalmente fechados por meio da repetição de funções próprias e exclusivas, porém cognitivamente abertos e sujeitos a interferências recíprocas.
O direito tem como função a generalização congruente de expectativas normativas. À política cabe a tomada de decisões coletivamente vinculantes. O direito opera com expectativas normativas, a política trata de expectativas cognitivas. Assim, direito e política são sistemas autônomos e que não se confundem.
Todavia, estão ligados por um acoplamento estrutural, qual seja, a Constituição, que surge como aquisição evolutiva decorrente da diferenciação funcional e necessidade de religação entre os sistemas, possibilitando a comunicação entre ambos e a fundação de um sistema jurídico autônomo e organizado segundo suas próprias operações e códigos.
Para Hannah Arendt, todo ato de libertação deve ser concluído com a fundação da liberdade, sob pena de se configurar uma fútil rebelião sem a consolidação do processo revolucionário. Nesse sentido, a Constituição materializa a fundação da liberdade e não deve ser o ato de um governo perante seu povo, mas sim do povo constituindo um governo.
Para a autora, o grande mérito da Revolução Americana foi a capacidade de ter distinguido entre fonte do poder e fonte das leis. Naturalmente, após os movimentos revolucionários terem propiciado a superação dos regimes monárquicos, a autoridade do poder foi atribuída ao povo, sob construções políticas e dogmáticas que sustenta(va)m que todo poder emana do povo. Nesse ponto, convergiram os movimentos revolucionários franceses e americanos.
Todavia, a Revolução Francesa insistiu que também as leis derivariam do povo, um ente abstrato que acabou por se personificar em figuras cujos métodos resultaram em tirania tal como príncipes fossem. Já a Revolução Americana desenvolveu a ideia de Constituição enquanto fonte de seu ordenamento jurídico e parâmetro para os demais atos normativos, materializando em si os ideais de um povo e proporcionando a fundação da liberdade.
Seja como for, a ideia de uma Constituição enquanto norma originária e hierarquicamente superior a todos os demais atos políticos e normativos constituiu o ponto de partida até então inexistente para uma possível organização do poder e do direito na forma que hoje entendemos por sistemas, tornando possível a separação das funções do poder e, por consequência, garantindo sua efetiva limitação e legítima fundação da liberdade perante um povo que conscientemente a tenha promulgado.
REFERÊNCIAS
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BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. São Paulo: Manole, 2006.
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