IV. SÍNTESE CONCLUSIVA
1) Os agentes públicos de todos os Poderes devem estrita obediência aos princípios da legalidade e da moralidade.
2) O princípio da legalidade condensa os comandos normativos que traçam as diretrizes da atuação estatal; enquanto que a moralidade aglutina as características do bom administrador, do agente cuja atividade encontra-se direcionada à consecução do bem comum.
3) Da conjunção dos princípios regentes da atividade estatal extrai-se o princípio da probidade.
4) A violação dos princípios regentes da atividade estatal acarretará a aplicação da Lei 8.429/92 sempre que esta apresentar uma relação de proporcionalidade com a natureza e o grau do ilícito praticado.
5) O preceito primário da improbidade será individualizado com a conjunção da violação dos princípios regentes da atividade estatal; da identificação do elemento volitivo do agente; da subsunção da conduta aos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei 8.429/92 – conforme haja, respectivamente, enriquecimento ilícito, dano ao erário ou unicamente violação aos princípios; e da aplicação do princípio da proporcionalidade, o que justificará, à luz da lesividade do ato, que seja aplicada a Lei de Improbidade ao agente..
6) Individualizado o preceito primário, ao agente será aplicado o preceito secundário previsto no art. 12 da Lei 8.429/92.
7) Os atos administrativos discricionários devem visar à consecução da finalidade pública justificadora da regra de competência, o que é passível de controle judicial.
8) O abuso de poder, observada a dimensão e os efeitos do ato, configura a improbidade administrativa.
9) Ainda que seja constatado que o elemento volitivo motivador da atividade legislativa não apresenta adequação com os fins da norma e os princípios constitucionais, não poderá ser perquirida a configuração da improbidade, pois os parlamentares são invioláveis pelas opiniões, palavras e votos que emitirem no exercício da função.
10) Os provimentos jurisdicionais proferidos com comprometimento da imparcialidade do magistrado consubstanciam a improbidade; o mesmo ocorrendo com a omissão indevida e injustificável na prática dos atos processuais.
11) As sanções da Lei 8.429/92 tem natureza cível, o que torna competente o Juízo de primeiro grau de jurisdição para a sua aplicação.
12) Como regra geral, verificada a prática ilícita, devem ser aplicadas ao agente todas as sanções previstas em cada um dos feixes do art. 12 da Lei 8.429/92.
13) Excepcionalmente, a partir da identificação do elemento volitivo do agente e da eventual consecução do interesse público, podem ser aplicadas apenas algumas dentre as sanções componentes de cada um dos feixes do art. 12 da Lei 8.429/92.
14) Em havendo a simultânea subsunção de uma única conduta ao disposto nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, deve ser aplicado um único feixe de sanções, utilizando-se os valores relativos mais elevados.
15) A prática de distintos atos de improbidade importará na aplicação de igual número de feixes de sanções, os quais poderão se sobrepor nas hipóteses de sanções dotadas de delimitação temporal, sendo vedada a soma destas.
NOTAS
01. Les Principes Généraux de Droit, apud Recueil d’Études Sur Les Sources du Droit em l’Honneur de Francoise Geny, vol. II, Paris, p. 69.
02. No mesmo sentido encontra-se o art. 1º, caput, da Lei 8.429/92, segundo o qual "os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei."
03. "A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, RT, 16ª ed., p. 82).
04. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo, RDP 84/53.
05. Art. 1º, parágrafo único da CR/88. "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."
06. Na Constituição da República, também são manifestações expressas do princípio da legalidade os arts. 5º, II (geral); 5º, XXXIX (matéria penal); 84, IV (adstrição do Executivo à lei); e 150, I (matéria tributária).
07. "A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." (Súmula 473 do STF).
08. Précis Élémentaire de Droit Administratif, Recueil Sirey, 1938, 4ª ed., p. 232.
09. De acordo com Hauriou, "a legalidade dos atos jurídicos administrativos é fiscalizada pelo recurso baseado na violação da lei; mas a conformidade desses atos aos princípios basilares da boa administração, determinante necessária de qualquer decisão administrativa, é fiscalizada por outro recurso, fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento é a zona da moralidade administrativa." (Antônio José Brandão, Moralidade Administrativa, RDA 25/457).
10. Droit Administrative, Éditions Sirey, 1963, 9ª ed., 1963, p. 489.
11. Vide STF, RE nº 160.381-SP, rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 153/1030.
12. O Princípio da Moralidade Administrativa, Genesis Editora, 1993, 2ª ed., p. 20.
13. Op. cit. pp. 56/57.
14. STF, Pleno, MS nº 1748-1, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 14.04.94, DJ de 10.06.94.
15. STF, 2ª T, RE nº 197.888-1, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 13.10.97, DJ de 28.11.97.
16. STF, 2ª T, RE nº 206.889-6, rel. Min. Carlos Velloso, j em 25.03.97, DJ de 13.06.97.
17. STF, 1ª T., RE nº 170.768-2, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 26.03.99, DJ de 13.08.99.
18. TJSP, 7ª CC, AP nº 145.916-1/2, rel Des Campos Mello, j. em 26.06.91, RT 673/61.
19. STJ, 1ª T., REsp. nº 21.156-0, rel. Min. Mílton Pereira, j. em 19.09.94, RSTJ 73/192.
20. Gilmar Ferreira Mendes, A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Repertório IOB de Jurisprudência, nº 23/94, p. 475; e Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 4ª ed., 1993, pp. 314/355.
21. Interpretação e Aplicação da Constituição. Saraiva, 1999, p. 233.
22. "Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com o pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e §, 25 e § 2º, e 238, além de violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida." (STF, Pleno, ADIN nº 855-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 1º.07.93, DJ de 1º.10.93, RDA 194/347).
23. "Administrativo. Responsabilidade de Prefeito. Contratação de pessoal sem concurso público. Ausência de prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido."(STJ, 1ª T., Resp. nº 213.994, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 17.08.99, DJ de 27.09.99). Não obstante o brilho do órgão julgador, esta decisão nega vigência ao art. 11 da Lei 8.429/92. Caracteriza a improbidade a violação de toda ordem de princípios previstos no art. 37 da CR/88; a falta de tratamento isonômico dos cidadãos, impossibilitando-os de ascender ao funcionalismo público; a ausência de seleção daqueles que ocuparão cargos públicos, permitindo que fronteiriços sejam responsáveis pela gestão da coisa pública; e a contratação de apadrinhados, em nítida violação ao princípio da impessoalidade. Afigura-se nítido o dano ao interesse público, sendo injurídico afirmar que a lei somente visa a punir o administrador desonesto, não o incompetente. Que seja desonesto na gestão de seus bens, não na condução do patrimônio público; que viole sua moral individual, não a moralidade administrativa; que presenteie os amigos com seus bens, não com cargos públicos. Enfim, até mesmo para a incompetência deve ser estabelecido um limite.
24. "Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, e notadamente:... "
25. "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:... "
26. "Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:..."
27. Luís Roberto Barroso, op. cit., pp. 153/156.
28. O denominado sistema dos freios e contrapesos, ou "checks anda balances"; o qual visa proscrever o arbítrio e a tirania, já que a consecução destes estaria condicionada ao improvável conluio entre autoridades independentes e que apresentam um certo grau de interpenetração em suas atividades, importando em controle mútuo ("Le pouvoir arrête le pouvoir") que visa preservar a harmonia norteadora da coexistência das diferentes funções estatais.
29. "Uma extrema desconfiança frente aos tribunais judiciais: tal foi a razão que provocou esta separação das autoridades administrativas e judiciárias e a interdição feita às últimas de julgar o contencioso administrativo." (Roger Bonard, Précis de Droit Public, 7ª ed. par Maurice Duverger, Recueil Sirey, Paris, 1946).
30. Art. 5º da CR/88: Direito de Petição (XXXIV, "a"); Habeas Corpus (LXVIII); Mandado de Segurança (LXIX); Mandado de injunção (LXXI); e Habeas Data (LXXII).
31. "O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos fundamentais." (Mauro Cappelletti e Bryant Garth, trad. de Ellen Gracie Northfleet, Acesso à Justiça, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 12)
32. Arts. 127 e 129, III, da CR/88; arts. 1º, IV, 3º, II e 13 da Lei 7.347/85; art. 17 da Lei 8.429/92; e arts. 25 e 26 da Lei 8.625/93.
33. Sobre ser a ação civil pública pública instrumento adequado, tem-se: a) contra: as abalizadas lições de Marcelo Figueiredo, in Probidade Administrativa, Malheiros, 3ª ed., p. 92 e de José dos Santos Carvalho Filho, in Ação Civil Pública, Lumen Juris, 2ª ed., 1999, pp. 78/81, os quais entendem ser cabível a ação civil de reparação do dano prevista nos arts. 17 e 18 da Lei 8.429/92; b) a favor: a jurisprudência cristalizada da 1ª Turma do STJ in REsp. nº 167.344, DJ de 19.10.98; REsp. nº 196.932, DJ de 18.03.99; REsp. nº 119.827, DJ de 01.07.99; REsp. nº 213.714, DJ de 06.09.99, todos relatados pelo Min. Garcia Vieira; REsp. nº 154.128, DJ de 18.12.98; e RMS 7.423, j. em 12.06.97, ambos relatados pelo Min. Mílton Pereira.
34. Sistema Istituzionale del Diritto Amnistrativo Italiano, A. Giuffrè Ed, 3ª ed, 1960, p 2.
35. É o aspecto do ato administrativo relativo à liberdade do administrador quanto à valoração da conveniência e oportunidade na prática do ato, diante do interesse público a atingir; sendo noção de aplicação restrita aos atos discricionários.
36. Cáio Tácito, Temas de Direito Público, pp. 315 e ss; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Legitimidade e Discricionariedade, Forense, 2ª ed., 1991; e Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Judicial, Malheiros, 2ª ed., 2000.
37. "Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesce ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente." (Celso Antônio, op. cit. p. 48).
38. Nesta hipótese, o desvio de poder estará configurado ainda que o agente não tenha atuado com má-fé, tendo ocorrido mera valoração inadequada da norma.
39. "O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato aparentemente legal." (Hely, op. cit. p. 92). Para Caio Tácito, "a ilegalidade mais grave é a que se oculta sob a aparência da legitimidade. A violação maliciosa encobre os abusos de direito com a capa da virtual pureza." (Op. cit. pp. 71 e ss).
40. O Controle da Moralidade na Constituição, Malheiros Editores, 1999, p. 138.
41. Pleno, rel. Min. Octávio Gallotti, j. em 27.09.00, maioria (6 x 4).
42. Cf. arts. 53, 27, § 1º e 29, VIII, da CR/88.
43. O mesmo ocorrerá em havendo acúmulo injustificável de feitos com os membros do Ministério Público; procedimentos inquisitoriais com os delegados de polícia etc.
44. Neste sentido: Wallace Paiva Martins Júnior, Providências Estruturais na Investigação da Improbidade Administrativa, RT 727/339; Luiz Fabião Guasque, A Responsabilidade da Lei de Enriquecimento Ilícito, Revista de Direito da PGJ-RJ, vol. 1, nº 2, 1995, p. 124; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., Malheiros Editores, 1994, p. 424.
45. Marino Pazzaglini Filho et alii, Improbidade Administrativa, Atlas, 4ª ed., 1999, p. 71.
46. Fábio Medina Osório, Improbidade Administrativa, Síntese, 2ª ed., 1998, p. 181.
47. A Lógica das Provas em Matéria Criminal, trad. de Waleska Girotto Silverberg, Conan Editora, 1995, p. 219.
48. Arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92.
49. REsp. nº 196.932-SP, unânime, DJ de 10.05.99.
50. Vide arts. 1832 e 1833 do Código Civil francês; arts. 1076-1081 do Código Civil argentino; art. 806 da Consolidação de Teixeira de Freitas; art. 1518 do Código Civil; e arts. 591 e 646 do Código de Processo Civil.
51. Em desnecessária repetição da regra instituída no direito pátrio pelo art. 1587 do CC, estabelece o art. 8º da Lei 8.429/92 que o sucessor do ímprobo só responde às cominações legais até o limite do valor da herança. É o denominado benefício de inventário.
52. Havendo previsão no Estatuto regente da categoria do agente ímprobo, é admissível a aplicação desta sanção em procedimento administrativo, desde que resguardado o contraditório e a ampla defesa (STF, Pleno, MS 21.922-0, j. em 20.06.96, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18.10.96). Também é admissível, sem qualquer mácula ao direito adquirido, a cassação de aposentadoria em razão de improbidade praticada na ativa (STF, Pleno, MS 22.728-1, j. em 22.04.98, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13.11.98).
53. Vide arts. 16 e 20 da Lei 8.429/92. Note-se que as sanções previstas no art. 12 podem ter previsão expressa no estatuto dos servidores públicos, sendo passíveis de aplicação em processo administrativo-disciplinar; isto com exceção da suspensão dos direitos políticos (art. 15 da CR/88), pois, tratando-se de direito fundamental, sua restrição por órgão que não desempenhe atividade jurisdicional dependeria de previsão específica, o que não ocorre (Vide José Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivo, RT, 7ª ed., 1991, p. 333).
54. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, REsp. nº 150.329, rel. Min. Vicente Leal, j. em 02.03.99, DJ de 05.04.99. Na doutrina: Fábio Medina Osório, op. cit., pp. 217/224; Marino Pazaglini Filho et alii, op. cit., p. 135; Marcelo Figueiredo, Probidade..., p. 87. Para Álvaro Lazzarini, in Temas de Direito Administrativo, RT, 1ª ed., 2000, p. 64, tais sanções têm natureza política, com o que não concordamos, ante a natureza do órgão que as aplicará e a necessária fundamentação da decisão a ser proferida (art. 93, IX, da CR/88), o que possibilita seu reexame por outro órgão em havendo irresignação; caracteres estes incompatíveis com uma decisão essecialmente política.
55. CR/88. Art. 29, X – nos crimes comuns o Prefeito será julgado perante o TJ; art. 102, I, "b" – os membros do Congresso Nacional perante o STF; art. 105, I, "a" – Governador e membros dos Tribunais Regionais Federais, Regionais do Trabalho e de Justiça perante o STJ; etc.
56. STJ, 6ª T, RMS nº 6.208, rel Min Anselmo Santiago, j em 10.11.98, DJ de 15.03.99.
57. STJ, C. Especial, Rec. nº 591, rel Min Nílson Naves, j em 1º.12.99, DJ de 15.05.00.
58. Trata-se da normatização da célebre concepção de Montesquieu: "O juiz não é senão a boca que pronuncia as palavras da lei" (in L’Esprit des Lois, Livro XI, 6).
59. "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos." (Art. 18, 2, da Constituição portuguesa).
60. Xavier Philippe, Le Contrôle de Proportionnalité dans les Jurisprudences Constitutionnelle et Administrative Françaises, Aix-Marseille, 1990, p. 4.
61. "Em acórdão no Habeas Corpus nº 45.232, a Suprema Corte rejeitou, por desarrazoada, a aplicação de pena acessória que proibia atividade privada a condenado por crime contra a segurança nacional, declarando a inconstitucionalidade do art. 48 do DL nº 314, de 1967, nos termos do voto vencedor do Ministro Themístocles Cavalcanti (Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 44, pp. 322 e segs.)." (Cáio Tácito, Temas de Direito Público, 1º vol., Renovar, 2ª ed., p. 491).
62. Anibal Bruno, Direito Penal, Tomo 2º, 3ª ed., Forense, 1967, p. 288.
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