O sistema constitucional exige que a resposta proferida pelo juiz seja fundamentado/motivada e o problema se apresenta quando a legislação possui falhas, lacunas ou imperfeições, gerando ao julgador a obrigação de colmata-las.

1- Sistema constitucional brasileiro.

A ordem jurídica nacional é constituída por um sistema ou um conjunto de normas, regras e princípios, que dá coerência, unidade e completude ao nosso ordenamento jurídico. Segundo a teoria de KELSEN (2000), a ordem jurídica nacional apresenta forma piramidal, em cujo ápice está a Constituição Federal, representante da norma fundamental desta nação. A Constituição organiza o Estado, distribui atribuições e identifica as vigas mestras do mundo jurídico, dando uma organização mínima a esta nação, já que [...] “não há Estado sem Constituição” [...] (BONAVIDES, 2004, p. 80).

No cenário atual, não bastará a expressão direito constitucional para indicar todas as normas de organização e funcionamento dessa sociedade político-jurídica. Acredita-se na existência de um sistema constitucional, capaz de sistematizar de forma escalonada o ordenamento jurídico e, conseqüentemente, o Estado.

O termo sistema constitucional é pouco difundido na doutrina, porque o constitucionalismo clássico reduzia o estudo ao direito constitucional e, conseqüentemente, a constituição como mero instrumento jurídico distribuidor de competências e garantias individuais.

Conforme De Plácido e Silva (2004, p. 1306), a palavra sistema tem origem grega, systema, significa reunião, método, juntura, representativas de um conjunto de regras e princípios sobre uma determinada matéria, apresentando relações entre si, formando um corpo de doutrinas, contribuindo para um fim. Portanto o sistema constitucional representa uma união de normas disciplinadoras de diversos núcleos constitucionais, tais como direitos e garantias individuais, separação de poderes, forma de estado e sistema de governo.

Tem-se, assim, um sistema constitucional que permite ao homem entender o direito como uma estrutura histórica, capaz de perceber a realidade social e compreender o fato, adequando-o à norma a ser aplicada ao caso concreto, surge então a moderna concepção de sistema jurídico (a teoria dialógica do direito) (BONAVIDES, 2004).

A Constituição, em razão de sua posição hierárquico-normativa superior às outras normas, possui características especiais: a) autoprimazia normativa, b) fonte primária de produção jurídica, c) força heterodeterminante e d) força normativa (CANOTILHO, 2002).

A autoprimazia normativa atribui a característica de norma superior em que o fundamento de validade existe em seu próprio contexto, gerando o princípio da conformidade e o da hierarquia. A segunda característica é a fonte primária de produção jurídica, que determina um procedimento para criação de normas jurídicas, nesse processo as normas superiores apresentam-se como determinantes positivas que validam formalmente às normas inferiores. A terceira é a força heterodeterminante, que se apresenta como negativa quando impõem limites e positiva quando determina o conteúdo das normas inferiores, gerando assim uma compatibilidade material. Por sua vez, a quarta é a força normativa que determina a sua aplicabilidade, visto que é lei e “como lei deve ser aplicada” (CANOTILHO, 2002, p. 1136).

O direito constitucional ao ser entendido como sistema não perde a unidade, a coerência, nem a completude:

A constituição é basicamente unidade, unidade que repousa sobre princípios: os princípios constitucionais. Esses não só exprimem determinados valores essenciais – valores políticos ou ideológicos – senão que informam e perpassam toda a ordem constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feição particular, identificável, inconfundível, sem a qual a Constituição seria um corpo sem vida, de reconhecimento duvidoso, se não impossível (BONAVIDES, 2004, p. 130).

Com isso, cada constituição ganha uma identidade própria, um perfil que o hermeneuta jamais poderá menosprezar, visto que esse trabalho identifica os verdadeiros valores e é o intérprete que, ao extrair os valores fundamentais, identifica a existência de um sistema aberto, capaz de recepcionar as modificações sociais.

O sistema constitucional surge pois como expressão elástica e flexível, que nos permite perceber o sentido pela Constituição em face da ambiência social, que ela reflete, e a cujos influxos está sujeita, numa escala de dependência cada vez mais avultante. A terminologia sistema constitucional não é, assim, gratuita, pois induz a globalidade de forças políticas a que uma Constituição necessariamente se acha presa (BONAVIDES, 2004, p. 95).

Verifica-se, portanto, que o sistema constitucional é aberto, não restrito ao direito constitucional escrito, é expresso por meio de regras jurídicas, mas também por princípios que dão flexibilidade ao constitucionalismo, permitindo a compreensão e adequação das regras aos novos fatos sociais, à evolução e ao desenvolvimento. Para a constituição adquirir eficácia não se deve restringir a um pensamento jurídico rigoroso, mas aproximar-se o quanto mais da realidade social (HESSE, 1991).

Essa abertura do sistema constitucional não retira a conjuntura de reserva de constituição. A reserva de constituição está representada por matérias que não poderão ser normativamente disciplinadas por espécies legislativas, visto que apresentam núcleos essenciais, constituindo a essência da constituição ou núcleo duro (CANOTILHO, 2002, p. 1.126-1.127), não sofrendo modificação até o momento em que for identificada a necessidade de alteração pela sociedade.

A atual Constituição Federal de 1988 é rígida e possui algumas limitações ao poder de reforma, entre elas estão as restrições materiais explícitas inseridas no Art. 60, § 4º que veda qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a separação de poderes (SILVA, 2000).

Acertadamente, J. J. Canotilho (2002) analisa a questão e relata que, apesar da existência de núcleos imutáveis, reservados, não há descaracterização do sistema aberto, mas sim sua flexibilização, pois inexiste a reserva absoluta de constituição, visto que na atualidade a constituição assume um papel renovador, aprimorando, por meio de regras e princípios, os valores fundamentais da sociedade no desenvolver dos fatos.

Gilmar Ferreira Mendes, analisando a questão das cláusulas pétreas (apud MORAES, 1998), aponta que:

[...] tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade [...] (p. 463).

Nesse sentido, os princípios assumem um papel de destaque dentro do ordenamento, permitindo a adequação da norma rígida às demais exigências sociais, preenchendo eventuais lacunas aparentes e mantendo os núcleos principais, de forma a assegurar a estrutura hierárquico-normativa constitucional, uma vez que o ordenamento jurídico é complexo: “[...] os ordenamentos são compostos por uma infinidade de normas, que, como as estrelas no céu, jamais alguém consegue contar” (BOBBIO, 1999, p. 36).

Identificar a vontade da constituição é tarefa do hermeneuta que deverá garantir sua eficácia fazendo-a adquirir efetividade, pois:

O sistema constitucional deve ter certeza de seus limites, porque a força da constituição resulta ‘da realidade do Estado’ e que essa força não ‘está assegurada de plano, configurando missão’ e ‘a concretização plena da força normativa constitui meta a ser almejada pela ciência do direito constitucional’ (HESSE, 1991, p. 27).

Então, como sistema constitucional aberto, composto por regras jurídicas, que configuram as possibilidades e, os princípios que apontam os limites, a efetividade é adquirida quando a aplicação do direito ao caso concreto se aproxima dos axiomas, gerando, assim, uma decisão pautada nos ditames sociais, fazendo com que, verdadeiramente, a constituição cumpra sua missão e permita que o Estado consiga, realmente, ser um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

A existência de um sistema constitucional aberto, composto por princípios, determina os limites para atuação do poder legislativo. Esses limites estão associados à prática do preenchimento das lacunas, função entregue ao poder judiciário, pelo artigo 4 da Lei de Introdução ao Código Civil que disciplina como função jurisdicional, nos casos em que a lei for omissa, o juiz aplicar critérios para integrar o sistema.

2- Função jurisdicional.

A Carta Magna de 1988 preconizou a separação de poderes e elevou o assunto a núcleo intangível.

Porem, segundo Montesquieu (1996), não há divisão de poderes, mas sim de atribuições, necessária para que um poder controle as atribuições do outro, segundo o sistema de freios e contrapesos, assim, a Carta Magna de 1988 dividiu as atribuições em três grupos: legislativo, executivo e judiciário, e cada um recebeu atribuiçoes típicas e atípicas, sendo que um não poderá intervir na função típica do outro, para não ferir o núcleo constitucional da separação dos poderes.

O poder judiciário recebeu como atribuição típica a jurisdicional, e que segundo GRINOVER (2006, p. 145): “[...] é ao mesmo tempo: poder, função e atividade [...]”, representando a solução de conflitos por órgão competente, com a devida utilização de meios justos para a pacificação, impondo suas decisões por meio de um processo estruturado. Para Gilmar Aprígio Lisboa:

A jurisdição, em seu sentido vulgar, entende-se pela área territorial dentro da qual uma autoridade pública exerce suas funções, com o poder de comando relativo a seu cargo. Há, porém, o sentido técnico-jurídico para a jurisdição, que consiste na faculdade atribuída aos juízes de julgar e de executar as suas sentenças. Deriva do latim jurisdictione, que entendia-se como o poder de dizer o direito. Não podemos confundir jurisdição com competência, a primeira, como vimos, é a função do Estado, através de seus juizes, de julgar e executar as decisões; já a competência é a demarcação, a limitação (no sentido de restringir) da jurisdição. Assim, falamos em incompetência fundada em razão da matéria, incompetência fundada em razão do território por exemplo.(1999, p.16).

Assim, o juiz não tem o poder de legislar, mas apenas de interpretar as leis vigentes, segundo a ordem sistêmica do ordenamento jurídico, aplicando a lei abstrata a um caso concreto, realizando assim a subsunção do fato a norma.

Interpretar é explicar, esclarecer; desvendar o sentido do vocábulo; reproduzir, por outras palavras, um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair da norma tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão. (MAXIMILIANO, 1997, p.13).

Contudo, o juiz não pode deixar de apresentar solução a conflitos de interesse que lhe são apresentados, segundo o principio da inafastabilidade, assegurado pela Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXV. Mas o direito de ação é um direito condicionado, ou seja, desde que presentes as condições da ação, o autor passa a ter legitimidade para exigir uma resposta de mérito, segundo a teoria da asserção. Porém as condições da ação deverão existir durante todo o processo, segundo a teoria do exame em concreto.

Conclui-se que, o juiz possui obrigação de apresentar uma resposta de mérito a lide que esta sendo apresentada, desde que o autor preencha as condições da ação, a saber: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de partes. Resposta motivada, ou seja, fundamentada segundo o principio da constitucional da motivação das decisões judiciais, art. 93 da Constituição Federal de 1988.

A motivação tem por escopo, expor os possíveis argumentos do juiz, demonstrando sua convicção quanto aos fatos e circunstâncias constante dos autos, e as razões do ordenamento jurídico que formaram o convencimento; entende-se que tais atos possibilitam o controle do exercício da atividade jurisdicional pela opinião pública.

Como função atípica, compete ao juiz exercer as atividades administrativas, necessárias à organização dos serviços internos dos tribunais, como as relativas ao autogoverno da magistratura, referentes ao art. 96, da Constituição Federal; como as relativas à jurisdição voluntária e as concernentes ao exercício de atividades anômalas dos juízes.

3- O problema das Lacunas

Dentro da teorização sistemática e normativa, constitucional ou infraconstitucional, respeitando ainda todas as considerações relevantes sobre completude, há de se questionar a existência de lacunas. Pois nem mesmo a infinidade de normas existentes no texto legal é capaz de suprir todas as necessidades de se enquadrar um caso concreto à previsão expressa em lei, realizando a subsunção do fato a norma.

Torna-se indispensável à identificação considerarmos que existem espaços vazios a serem preenchidos pela lei, essas áreas são as chamadas de lacunas, assim como afirma BINDER, citado por DINIZ (1998, p.49): “o que ocorre quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente, pelas circunstâncias sociais não encontre satisfação na ordem jurídica”. ZILTEMAM, apud DINIZ (1998, p. 49), conclui que, a existência de lacunas, “dá-se quando, a partir da análise da lei, é impossível a obtenção de uma decisão a um caso concreto”.

Admitindo a existência de lacunas a doutrina apresenta uma classificação em três grupos: lacunas jurídicas, normativas e axiológicas. Sendo a primeira identificada com a existência de falhas constituintes no sistema normativo, dentre essas falhas, ocorrem às ausências de normas sobre um determinado caso, dando origem as lacunas normativas. A segunda, lacunas ontológicas, existirão quando as normas existentes não se adequarem as fatos sociais, devido o progresso e as variações nos relacionamentos. E, por fim a terceira, considerada quando as normas existem não forem consideradas justas, gerando assim, resultados insatisfatórios ou injustos (DINIZ, 2002).

A doutrina que considera a existência de lacunas na lei, determina métodos para constatação e para o seu preenchimento.

Diante do exposto, mesmo quando o juiz não encontrar no ordenamento jurídico resposta para o fato apresentado, ou seja, quando a lei for omissa, detectando o julgador a existência de lacunas na lei, ele precisa colmatá-las.

4- Colmatação de lacunas.

A teoria do Direito, considera o Direito dinâmico, complexo e completo e esta em constante mutação, fenômeno necessário para o acompanhamento da sociedade. Porem a lei é lacunosa, possui suas falhas que precisam ser supridas pelo julgador:

Quando a lei é omissa sobre algum problema, ou sobre a solução de alguma relação jurídica, diz-se que há uma lacuna na lei. Esta é inevitável em qualquer ordenamento jurídico, porque o legislador, por mais sagaz que seja, não pode prever todos os casos capazes de aparecer nas relações entre os indivíduos. E, mesmo que antevisse todas as relações jurídicas presentes, não teria o dom de prever casos que o progresso trará. (RODRIGUES, 2003, p.20).

O juiz não só pode, mas na realidade deve procurar alternativas de aplicação que, preservando a essência das normas legais, esteja mais próxima da concepção de justiça vigente no local e no momento da aplicação.

O juiz, ao aplicar a um caso não previsto a analogia, o costume ou os princípios gerais de direito, não fecha a lacuna através de uma construção judicial, na qual substitui o legislador. A esse respeito levantamos as seguintes questões: poderia o juiz elaborar normas que regulassem casos que o legislador considerou fora do âmbito jurídico? Se assim ocorresse não ficaria seriamente comprometido o princípio da divisão de poderes? Se o magistrado é criador de formas abstratas de juridicidade, que explicam realidades concretas, não seria legislador? (DINIZ, 2002, p.105).

No entanto, questiona-se o método de preenchimento das lacunas, visto que existem três escolas que explicam a existência e formas de preenchimento das lacunas, sendo que a primeira, denominada Escola da Exegese, relata a existência do direito perfeito e completo, nem precisando ser interpretado; a segunda: Escola Histórica do Direito, que analise que os costumes precisam ser aplicados como forma de completar o direito escrito e a terceira, Escola da Livre Pesquisa do Direito, que atribui ao julgador/interprete a liberdade de pesquisar dentro do ordenamento jurídico e encontrar uma resposta adequada ao caso apresentado, não necessitando assim, de uma ordem programática ou de um regulamento jurídico para solucionar os conflitos.

Apesar da liberdade atribuída ao legislador para preencher as eventuais lacunas existentes na lei em vigor, liberdade assegurada pelo principio da persuasão racional do juiz, tem-se um liberdade relativa e não absoluta como o que pregava a Escola da Livre Pesquisa do Direito, visto que, o principio da motivação exige que todas as decisões tenham fundamento jurídico, sendo assim, não há uma liberdade absoluta.

A ordem jurídica constitucional assegura a completude do ordenamento jurídico, identificando mecanismos eficazes para a solução das lacunas, ou incompletudes quando localizadas pelo interprete/juiz. Assim, quando a lei for omissa, devera o juiz recorrer a analogia, costumes, princípios gerais de direito, equidade, jurisprudência e a doutrina, dentre outras, como forma de integrar o ordenamento jurídico. Com isso o julgador quando colmata uma lacuna e apresenta solução a um caso concreto que lhe foi apresentado, esta legislando, porem com âmbito delimitado ao caso apresentado.

5- A aplicabilidade da colmatação.

A Lei de Introdução ao Código Civil, prevê em seu art. 4º, critérios para a solução das lacunas:

“Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidira o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Assim, nas indenizações por danos morais, a legislação não previu critérios para fixar o quantum, ficando apenas ao prudente arbítrio do juiz. E para fundamentar tais decisões, o juiz recorre, analogicamente, a outras legislações, como, a Lei de Imprensa, nº 5250/67:

Art.53 - No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I – a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II – a intensidade do dolo ou grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III – a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido.

Ou ainda, ao Código Civil de 2002 que em seu art. 944 dispõem: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.

Portanto é notório que as mencionadas leis, continuam não fixando o quantum necessário, apenas servem de parâmetros para a decisão do julgador quando estiver diante da ausência de lei.

Conclusão

Conclui-se que todo caso deve ser analisado e julgado, não podendo o juiz se escusar de apresentar sua decisão alegando lacuna ou obscuridade na lei. A ordem jurídica constitucional assegura a completude do ordenamento jurídico, identificando mecanismos eficazes para a solução das lacunas, ou incompletudes quando localizadas pelo interprete/juiz. Tais como os apresentados pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Assim, o judiciário tem o poder/função de aplicar os mecanismos apresentados pela lei para a colmataçao das lacunas, desde que utilizados dentro dos parâmetros apresentados pela própria lei e observadas as peculiaridades de cada caso, seguindo as regras de interpretação sistemática da norma jurídica.

Mas, existem outros mecanismos apresentados para a solução de lacunas quando, mesmo aplicando o art. 4º não for possível apresentar solução ao caso em analise, recorrendo as fontes secundarias, tais como: jurisprudência, doutrina e equidade.

Assim, quando o judiciária integra o ordenamento recorrendo a outras fontes, esta preenchendo uma lacuna e atribuindo força de lei a esses mecanismo, porem com aplicabilidade restrita e cumprimento obrigatório apenas para as partes envolvidas no processo.

E, mesmo no caso de integração com aplicação de jurisprudência e doutrina, mesmo atruibuindo força de lei a elas, não esta legislando, visto que a decisão tem aplicabilidade apenas ao caso em analise (caso conreto).

Asim, podemos afirmar que esta tarefa conferida ao julgador pela Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º, não fere o principio da separação de poderes, visto que nesse momento o juiz esta exercendo uma função atípica, que é a legislativa, porem indispensável a sua função típica que é a jurisdicional. E, mesmo recorrendo as demais fonte secundarias do direito, não esta legislando, visto que a obrigatoriedade da decisão esta restrita ao sujeitos do processo e não a toda a coletividade.

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