A Constituição Federal de 1988, nos traz que via de regra, a Administração Pública, seja ela em qualquer esfera, utilizará o processo de licitação nos casos em que tiver que comprar, alienar, contratar serviços e realizar obras. Dispõe o artigo 37, XXI CF:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Excetuando nos casos de dispensa e inexigibilidade. A licitação dispensável tem previsão no artigo 24 da Lei 8666/93, e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador de realizá-la. Já no que tange às hipóteses de inexigibilidade, artigo 25 da Lei 8666/93, a licitação é inviável de ser realizada, tendo em vista fatores que impedem a competitividade.
Logo, o que as difere é que, na dispensa há possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que é facultativo por disposição legislativa ao administrador público a dispensa devidamente justificada. Já na inexigibilidade, mesmo que exista vontade por parte da Administração de realizar o processo licitatório, ele é impossível, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às suas necessidades, isto é, inexiste a competitividade, pressuposto essencial para que se realize o processo licitatório.
Encontra-se no tema de dispensa e inexigibilidade, um dos crimes mais corriqueiros no processo licitatório. O artigo 89 da Lei 8.666/93 dispõe:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.
De acordo com DIÓGENES GASPARINI, "o dispositivo visa impedir que as hipóteses de dispensa da exigibilidade sejam alargadas" (Crimes na licitação, 2ª. Edição, São Paulo, Ed. NDJ, 2001, p. 94).
Baseando no dispositivo acima citado, incorre em crime, aquele que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses taxadas em lei (artigos 24 e 25 da Lei 8666/93), ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Este crime em espécie possui como sujeito ativo o(s) servidor(es) público(s) responsável(is) pela licitação e/ou terceiro que tenha concorrido para a consumação da ilegalidade e que tenha se beneficiado com ela.
A dispensa e inexigibilidade ilegais de licitação, não é o único crime possível no processo licitatório, prevê em seus artigos 90 ao 98 da Lei de licitação, também os crimes de: frustrar ou fraudar competição em licitação; Patrocínio de interesse privado; Modificação ou vantagem contratual na fase executória; Atentar contra ato do procedimento licitatório; Devassar o sigilo de proposta; Afastar ou tentar afastar licitante por meios ilegais; Fraude à licitação; Licitação com quem não possui idoneidade; Frustrar a participação em licitação.
Sendo todos os crimes descritos apenados com detenção e multa. A multa será fixada na sentença, calculada com base na vantagem recebida pelo agente, ou potencialmente auferível. Definida em índices percentuais, que não ultrapassarão o mínimo de 2% (dois por cento), e o máximo de 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade. Todos os produtos que forem arrecadados referente ao pagamento da multa, serão revertidos, dependendo do caso concreto em questão, à Fazenda Distrital, Estadual ou Municipal.
