INTRODUÇÃO:
A ação a ser intentada deverá tem como fundamento jurídico a Lei nº 6.515/77, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13/07/90, e demais cominações legais.
DESENVOLVIMENTO:
A proteção integral, conferida pelo ECA, à criança e ao adolescente como pessoa em desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição Federal e nas leis, máxime no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inc. III, da CF/88, deve pautar de forma indelével as decisões que poderão afetar o menor em sua subjetividade.
Ademais, nossa jurisprudência tem o mesmo entendimento de que a criança deve estar em primeiro lugar nas decisões, sendo a maior beneficiária de tais medidas, vejamos:
"Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação cautelar de guarda provisória de menor ajuizada pelos tios em face do pai. Mãe falecida. Sob a ótica dos Direitos da Criança e do Adolescente, não são os pais ou os tios que têm direito ao filho/sobrinho, mas sim, e sobretudo, é o menor que tem direito a uma estrutura familiar que lhe confira segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado. A idealização da natureza humana, tal como pensada por filósofos e espiritualistas, está longe de ser alcançada e, para tanto, o Judiciário vem sendo procurado para amenizar as mazelas da alma e do coração, cabendo ao Juiz o papel de serenador de espíritos. Devem as partes pensar de forma comum no bem-estar do menor, sem intenções egoísticas, para que ele possa, efetivamente, usufruir harmonicamente da família que possui, tanto a materna, quanto a paterna. Se o acórdão recorrido não atesta nenhuma excepcionalidade ou situação peculiar a permitir o deferimento da guarda aos parentes maternos do menor, considerado o falecimento da mãe, e revelando a conduta do pai plenas condições de promover o sustento, a guarda, a educação do menor, bem assim, assegurar a efetivação de seus direitos e facultar seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, deve a relação paterno-filial ser preservada. Ausência de prequestionamento e dissídio não configurado impedem a abertura do debate no recurso especial. É vedado o reexame de provas e fatos do processo em sede de recurso especial, os quais devem ser considerados assim como descritos no acórdão recorrido. Recurso especial não conhecido. (REsp 910.626/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 15.10.2007 p. 265)". (grifamos e sublinhamos).
E ainda:
"AÇÃO DE GUARDA - COMPETÊNCIA - ECA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - AMPLA DEFESA - CONTRADITÓRIO - OBSERVÂNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO - INÉPCIA DA INICIAL - VALOR DA CAUSA - EMENDA - PEDIDO DE GUARDA DO MENOR DEFERIDO EM FAVOR DE SUA TIA MATERNA - INTERESSE DO MENOR - CONSIDERAÇÃO DE SUA OPINIÃO. - Não estando o menor sob situação de risco, na forma do artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não há que se falar em competência da Vara da Infância e Juventude. - Sem violação às garantias processuais asseguradas na Constituição da República de 1988, afastado o alegado cerceamento de defesa, deve ser aplicado o princípio da instrumentalidade das formas quanto à pretensão de inépcia da inicial, mormente em face de ter sido suprida a irregularidade. - O pedido de guarda deverá ser deferido sempre em atendimento ao interesse do menor, devendo, quando possível, o mesmo ser ouvido e considerada sua declaração, cabendo ao guardião a assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, Número do processo: 1.0701.05.116501-0/001(1), Relator do Acordão: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, Data da Publicação: 06/05/2008". (grifamos e sublinhamos).
"GUARDA. AVÔ. CONSENTIMENTO. MÃE. O avô materno, com o intuito de regularizar uma situação de fato, busca a guarda de seu neto, criança com quem convive há vários anos, desde o falecimento do pai do menor. Anote-se que a mãe também convive com eles e concorda com o pleito. Diante disso, aplica-se o entendimento de que, de forma excepcional (art. 33, § 1º, primeira parte, e § 2º desse mesmo artigo do ECA), é possível deferir guarda de infante aos avós que o mantém e lhe proporcionam as melhores condições relativas à assistência material e afetiva, notadamente diante da existência de fortes laços de afeto e carinho entre eles e a criança, tal como comprovado, na espécie, por laudo elaborado pelo serviço social do TJ. Não se desconhece a censura dada por este Superior Tribunal à chamada guarda “previdenciária”, que tem a exclusiva finalidade de proporcionar efeitos previdenciários. Contudo, esse, definitivamente, não é o caso dos autos, mostrando-se a questão previdenciária apenas como uma das implicações da guarda (art. 33, § 3º, do ECA). Por último, ressalte-se que a guarda concedida não é definitiva e não tem o efeito de imiscuir-se no poder familiar, sendo, portanto, plenamente reversível. Precedentes citados: REsp 97.069-MG, DJ 1º/9/1997; REsp 82.474-RJ, DJ 29/9/1997; REsp 993.458-MA, DJe 23/10/2008, e REsp 945.283-RN, DJe 28/9/2009. REsp 1.186.086-RO, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/2/2011. Descrição do processo/origem: STJ. Informativo Nº: 0461 Período: 1º a 4 de fevereiro de 2011)". (grifamos e sublinhamos).
Desta maneira como mencionado anteriormente, nada mais justo, e benéfico para a criança que continue com o convívio social, afetivo e familiar com seu familiar, de preferência mantendo-se o mesmo vínculo afetivo presente desde o seu nascimento, de forma que o requerente do pleito deverá o quanto antes, manifestar ser conhecedor do ônus e deveres decorrentes da presente medida procurando dar-lhe educação e sustento, bem como toda atenção e cuidados necessários quanto à assistência moral e material, saúde, carinho e afeto.
Assim sendo, uma vez assumida pelo autor da Ação a Guarda e Responsabilidade do menor, este poderá ser regularmente matriculado em escolas, ter acesso à planos de saúde e convênios médicos na qualidade de dependente do requerente, inclusive para efeitos previdenciários, garantindo-se, deste modo, o exercício de todas as disposições fundamentais e protetivas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ademais, para que a criança usufrua e tenha acesso a qualquer benefício concedido pelo INSS como dependente de algum segurado familiar, que servirá para a sua manutenção e desenvolvimento, o Instituto Nacional de Previdência Social exige que o requerente, detenha os poderes sobre o menor, de guarda e responsabilidade.
CONCLUSÃO:
Por derradeiro, no requerimento é de suma importância frisar que a criança se encontra perfeitamente adaptada ao seio familiar, recebendo todo cuidado, assistência, carinho, amor e respeito, necessários ao seu desenvolvimento e crescimento, conforme preceitos apregoados em nossa Carta Magna.
