6. Conclusão – Pela Privatização da Intimidade.
O que se apresenta para todos que se empenham no encaminhamento das questões jusfamiliares é que se está às voltas com uma nova família. Esta nova família, em parte reconhecida pela constituição de 1988, subverte alguns dos principais valores que lhe caracterizaram durante grande parte da sua existência no nosso direito. Alvin Toffler, conhecido guru da futurologia, traz um pouco da visão que queremos passar:
"Em vez de um país em que todos são mais ou menos coagidos a se tornar membros de uma família nuclear – e uma cultura na qual palavras como ‘solteirão’ e ‘solteirona’ têm conotação negativa, ou ainda em que a falta de filhos é vista como reflexo de ‘aridez’ ou ‘esterilidade’ – vejo a sociedade evoluindo para um período em que brotam, florescem e são aceitas muitas diferentes estruturas de família." [38]
A compreensão desta nova família na sociedade é, na verdade, a visualização de uma sociedade multifamiliar. Neste sentido, a instituição "família" coaduna-se mais com o seu patrimônio histórico-conceitual, que lhe reputava uma fragmentação de vários interesses, bem diferente da família monolítica que interessava ao Estado Moderno compor. Um dos colaboradores deste trabalho, Dr.º Edward MacRae, antropólogo inglês do quadro de Ciências Sociais da UFBa, esclarece melhor, e de forma taxativa, este aspecto:
"Nunca houve ‘a família’. Nunca houve um conjunto restrito de funções ou objetivos a que toda família deveria suprir. Cada sociedade e, dentro dela, cada grupo de interesse, e poderíamos até dizer que cada indivíduo – dentro de uma mesma família – vê esta instituição de uma forma própria e com ela busca acalentar um conjunto de anseios psicossociais que preexistem a formação da entidade familiar, que estão na sua própria biografia, que lhe são únicos ainda que possam, por força da univocidade social (mas não como resposta a uma demanda endógena), aproximar-se." [39]
O que levou o Estado a querer esta família monolítica que tanto se incompatibiliza com a busca individual por um grupamento humano sócio-referencial? Ao que tudo indica repercutiu firmemente na concepção institucional moderna de família a sua consideração enquanto unidade produtiva. A família era vista como esteio econômico da nação, devendo, no interesse maior desta, ser regulada pelo Estado. Esta concepção produtivista da família não permanece, por óbvio, nos dias de hoje. E do mesmo modo que este entendimento passado determinou a criação de normas de ordem pública para regular a família, a atual compreensão da família enquanto incubadora de indivíduos mais plenamente resolvidos em termos pessoais (e, portanto, diga-se, mais produtivos em termos econômicos, ninguém há de negar) pede uma redefinição da sua concepção pública. A mesma conclusão é auspiciada pelo preclaro João Baptista Vilella: "A absoluta igualização dos cônjuges no governo da família transformada em célula de companheirismo, acentua a desnecessidade de ingerência do Estado na economia interna dele e abre para o casal os mais ousados desafios no exercício cooperativo da conjugalidade." [40]
O novo papel da família contemporânea (na sua multifinalidade, é preciso lembrar sempre) não há de admitir qualquer ingerência do Estado, muito menos num âmbito tão íntimo quanto o do regime copular intra-matrimonial. Nesta linha seguem autores como Paulo Luiz Netto Lobo que, acerca do art. 231, inc. II do CC-16 afirma: "Alguns autores denominam este dever de ‘coabitação’, mas o sentido que nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivência no lar comum, na expressão eufemística de debitum conjugale, hoje tão justamente repudiado." [41] Este repúdio ancora-se também na pretoria, como mostra a ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, uma das incentivadoras deste estudo:
"Ainda que forçoso seja reconhecer como indevida a intromissão na intimidade da vida do par, pela via legislativa - como ao impor, por exemplo, o dever de fidelidade e de vida em comum - não há como afirmar que tenha o Estado imposto a obrigação de manter relações sexuais. Na expressão "vida em comum", constante do inc. II do art. 231 do Código Civil, não se pode ver a imposição do debito conjugal, infeliz locução que não pode ser identificada como a previsão do dever de sujeitar-se a contatos sexuais". [42]
A determinação da ilustre desembargadora ao afastar de qualquer pólo de certeza a obrigatoriedade de um regime copular intra-matrimonial como sucedâneo do dever de coabitação abre espaço para o último encaminhamento a ser dado nesta escrita. Como ressaltamos, ab initio, era nossa intenção discutir o débito conjugal e o seu anacronismo diante das novas diretrizes com que se apresenta o quadrante jusfamiliar do nosso direito dentro de uma dimensão mais ampla, que reputa não só o interesse de preservar a intimidade do casal, mas essencialmente de garantir a autodeterminação dos indivíduos que o constituem. Se a concepção moderna de família tinha entre seus princípios mais caros o da transpessoalidade (o interesse familiar estava acima do interesse pessoal de seus membros), este, por sua vez, foi um dos primeiros a cair quando da consolidação de um modelo pós-moderno de entidade familiar. Como bem assinala o prof. Fachin: "(...) a característica da transpessoalidade cede lugar à visão eudemonista da família. Como disse na França Andre Michelle: Não é mais o indivíduo que existe para a família, mas é a família que se mantém e permanece em prol da realização pessoal e efetiva deste mesmo indivíduo." [43]
A variação do leit motiv da existência da família traz a tona a discussão que aqui nos interessa: a alteração no entendimento que se tem da família propõe compreendermos alterações na maneira de lidarmos com a figura do Estado, uma vez que, em termos de origem, estas duas instituições se interpenetram? Se pudermos racionalizar em cima desta interpenetração, e desde que a entendendo reflexiva, haveríamos de poder falar numa dialética da família e do Estado, ou, como chamo aqui, em destaque à subjetividade do objeto deste artigo, numa dialética do íntimo e do político. O reerguimento da família sobre outras bases (que, por serem "outras", suscitam o catastrofismo dos que identificam, na contemporaneidade, a crise da família) ajuda-nos a perceber a maneira diferente com que nos relacionamos com outras instituições sociais. Se, como dizia o antropólogo Claude Levi-Strauss, a família é, para o indivíduo, a antecâmara da sociedade, reestruturações daquela remetem a novas configurações desta. O neomorfoseamento da dialética do íntimo e do político margeia-se, portanto, por estes novos horizontes da família enquanto instituição. Se houve momentos em que esta dialética perfectibilizava-se sob o signo do paternalismo estatal, o que certamente redundou numa família patriarcal, que por sua vez realimentava, dialeticamente, a figura do Estado como Grande Pai, autorizado, portanto, a capitanear a conduta de seus "filhos" nos mais diferentes âmbitos, inclusive os de maior intimidade, o regurgitamento de novos papéis sociais para velhos atores, com ascensão destacada das mulheres, mas ai incluídos também um desconcertante protagonismo juvenil [44], virou do avesso as relações travadas entre o íntimo e o político no que pertine a normatização da dinâmica familiar. Um novo plexo de legalidades está em fase de ajustamento a estas condições.
Neste sentido, vemos o aprofundamento de algumas fissuras na antiga ordem estatal encontrar moldura na entidade familiar. Exemplo candente é o norteamento que dá hoje ao exercício dos direitos o princípio da dignidade da pessoa humana. Como assevera o juiz federal Roger Raupp: "O princípio da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesmo, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem a individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal." [45] Se esta diretriz, por si só, já asseguraria a negação da transpessoalidade na concepção atual de família, o que dizer do seu impacto sobre o instituto do débito conjugal? Numa ordem que nega, sob qualquer pretexto, a instrumentalização do ser humano, certamente não restaria espaço para a disponibilização do corpo em favor da satisfação de um débito firmado entre cônjuges, sendo que o estado de comunhão vital esperado entre estes já torna em si mesma contraditória a presença de uma dívida entre aqueles que se propõem a compartilhar a existência, como já atestava o decano civilista Caio Mário da Silva Pereira: "(...) o casamento sugere a coabitação e esta requer comunidade de existência." [46] Destaque-se, ao fecho, o que diz a este respeito o jurista luso Pedro Vaz Patto: " O respeito da dignidade da pessoa humana exprime-se de modo particularmente relevante no âmbito da conduta sexual. Tal respeito implica a consideração do outro não como objeto de prazer e de gozo hedonístico, mas como destinatário de um amor desinteressado." [47] Haveria, portanto, respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana no seguinte relato de uma das pacientes do psicólogo familiar Alberto Goldin: "Mais uma vez emprestarei meu corpo para o seu gozo. Preferia não começar, mas é impossível. Ele me pede, insiste, exige, como se estivesse sendo cumprida a cláusula de algum contrato." [48]? De fato esta "cláusula" nefasta é aplaudida pelos doutrinadores brasileiros, não obstante contra isso se elevem todos os pilares morais e mesmo positivados das sociedades contemporâneas.
Como amostra desta nova concepção da dialética do íntimo e do político, destacando o respeito à autodeterminação do indivíduo naquilo que lhe é mais subjetivamente exclusivo, em lugar da ingênua (eufemisticamente falando) atuação pública em favor da integridade da família, trazemos uma decisão da Suprema Corte americana que tem dado suporte àqueles que visam obstruir toda e qualquer intromissão estatal na esfera da sexualidade do indivíduo, procurando, por outro lado, iluminar um caminho de respeito ao indivíduo, não de forma egoística, mas sim para garantir a vida com um mínimo de suportabilidade, o que não seria possível caso as nossas decisões mais particulares se vissem às voltas com o crivo público. A decisão referida é trazida pela pena de Paulo Luiz Netto Lobo, no seguintes termos:
"No direito americano, a concepção de privacidade como direito fundamental, no âmbito da família, culminou com a decisão Griswold em 1963, da Suprema Corte. Nela declara-se o casamento como uma associação que promove um modo de vida, não o causa; uma harmonia de existência, não fatos políticos; uma lealdade bilateral, não projetos comerciais ou sociais. São situações cobertas pelo direito à privacidade, que não admite a interferência do Estado ou de terceiros." [49]
Inconteste é o não-reconhecimento em território americano, a partir da decisão Griswold, de instituto com semelhante conteúdo ao do nosso débito conjugal. Sobre este ponto em especial destaca Roger Raupp: "(...) a partir de Griswold, (...) o direito de privacidade estende-se às relações sexuais entre marido e mulher(..)" [50] Os ventos que propulsam estas novas concepções tendem a soprar em terras brasileiras, em todas as manifestações da nossa verve jurídica. Na pretoria nacional, já pudemos comprovar a sua presença nas citações que aqui fizemos dos pronunciamentos da Desembargadora Maria Berenice Dias, que, pelo seu pioneirismo, faz ainda ser reconhecido o seu posicionamento como destoante da corrente majoritária. Na seara doutrinária, ensinamentos como o de Paulo Luiz Netto Lobo, atestando a tendência ao alijamento do débito conjugal de suas bases de aplicação, lançam um facho de luz no pensamento obtuso que decepcionantemente tem caracterizado os comentários dos nossos mais ilustres pensadores jurídicos. Por fim, na legalidade autoritativa, mesmo reconhecendo que o CC-02 ousou pouco na confirmação de algumas teses que, embora recentes, mostram-se fulgurantes, como é o caso particular do abandono da culpa na separação judicial, ainda que diminuindo as sanções a ela pertinentes, o novo estatuto civil abre brechas para a reconsideração da legitimidade do débito conjugal. Isto fica patente num dos artigos que abre o capítulo da família, qual seja o artigo 1. 513: "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família." Resta saber se no cômputo geral da aplicação do novo Código Civil prevalecerá, acerca deste artigo, uma hermenêutica comprometida com os novos princípios do direito, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da privacidade no âmbito familiar, ou, por outro lado, uma interpretação que reforce velhos arcaísmos e subjugue, agora sem qualquer fundamento na orla fática, o íntimo ao político. De toda sorte, com o novo tempo surgem, impreterivelmente, novas mentalidades e estas tendem a afirmar como sua a história do seu presente. A estas novas mentalidades, esperamos, com estas breves linhas, estar nos agregando com argumentos que tornem ainda mais insustentável a permanência de resquícios jurídicos como o débito conjugal, que, como falsos faróis, impõe a quem busca encontrar um caminho o circular inócuo de quem desaprendeu a enxergar o mundo..
Notas
01. Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Vol. 5 – Direito de Família). 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 120.
02. Ressalte-se que esta obrigatoriedade reputa-se apenas à família casamentária. As outras entidades familiares, legitimadas pela Constituição Federal de 1988, a saber, a união estável (comunhão amatrimonial) e a família monoparental (um dos pais e a prole), não incluem dentre os deveres de seus membros o determinado pelo inciso II do Art. 231/CC-16; 1566/CC-02. No primeiro caso, pela natureza diferenciada da convivência. No segundo, pela sua impossibilidade lógica.
03. GOMES, Orlando. Direito de Família. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 134-35.
04. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Dever de Coabitação: inadimplemento. São Paulo: Bushatski, 1976. p. 23.
05. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 35.
06. MARTINS, Flávio Alves. "Pequena Notícia Histórica do Casamento." In: Revista da Faculdade Cândido Mendes. v. 15. Rio de Janeiro: SBI: FDCM, 1996. p. 53.
07. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 56.
08. LEITE, Eduardo de O. Tratado de Direito de Família. V. I Curitiba: Editora Juruá, 1991. p. 65.
09. Todas as citações do parágrafo: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 109 e ss.
10. Idem. p. 168.
11. CARVALHO, Carlos Gomes de. "Código Civil Brasileiro: uma acidentada trajetória". In: Revista Jurídica da Universidade de Cuiabá. v. 1, n. 2, jan/jun, 2000. Cuiabá: EDUNIC, 2000. p. 139-140.
12. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 171.
13. Idem. p. 173-174.
14. VERUCCI, Florisa. "A Mulher no Código Civil Brasileiro: perspectivas de mudanças". In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. Ano 9, n.º 33. junho/setembro, 1985. São Paulo: Ed. RT, 1985. p. 15.
15. BEVILAQUA, Clóvis. Direto de Família. 2ª ed. Recife: Ramiro M. Costa & Filhos Editores, 1905. p. 3.
16. RODRIGUES, Sílvio. "Breve Histórico sobre o Direito de Família nos Últimos 100 Anos". In: Revista da Faculdade de Direito/USP. v. 88. São Paulo: EDUSP, 1993. p. 241.
17. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 189. Destaque-se o interessante relato feito por Villaça Azevedo da polêmica etimológica obrigação vs dever, travada por Beviláqua e Coelho Rodrigues.
18. FACHIN, Luiz Edson. "Direito de Família". Revista da Faculdade de Direito de Coimbra. Ano XXXVII, n.º 251. Coimbra: Editora da FDCoimbra, 2001. p. 211.
19. BETTO, Frei. "Marcas de Batom: como o movimento feminista evoluiu no Brasil e no mundo". In: Caros Amigos. Ano V, n.º 54, setembro/2001. São Paulo: Ed. Casa Amarela, 2001. p. 17.
20. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 120.
21. GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 134.
22. "Deve-se ao romanos a consolidação da noção de casamento, pois era o único meio de garantir a legitimidade da prole(...)".MARTINS, Flávio Alves. Op. Cit. p. 53.
23. BARBOZA, Heloisa Helena. "Desconhecimento da Paternidade do Filho Havido por Inseminação Heteróloga Consentida pelo Marido". In: RTDC. Vol. 1 – jan/mar. 2000. p. 149.
24. GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 134.
25. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 227.
26. CHAVES, Cristiano. "Aspectos Polêmicos da Dissolução do Casamento e da União Estável: a superação do papel da culpa, a responsabilidade civil, a paternidade responsável e a guarda compartilhada." In: III Fórum Brasil de Direito (Salvador, 3 a 5 de abril, 2002). Anotações Pessoais.
27. ESPINOLA, Eduardo. A Família no Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: "Gazeta Judiciária" Editora, 1954. p. 209.
28. DIAS, Maria Berenice. "Casamento ou Terrorismo Sexual". In: www.ajuris.org.br (21/09/02).
29. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal (Vol. III). São Paulo: Saraiva, 1990. p. 70.
30. Idem. p. 70.
31. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 220.
32. CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 389.
33. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. Cit. p. 321.
34. DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 230.
35. Idem.
36. CAHALI, Yussef Said.Op. Cit. p. 388.
37. Idem.
38. TOFFLER, Alvin. Previsões & Premissas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Record, 1987. p. 142.
39. MACRAE, Edward. Entrevista concedida ao autor. (29/09/02)
40. VILELLA, João Baptista. Liberdade e Família. Belo Horizonte. Ed. da Faculdade de Direito da UFMG, 1980. p. 28.
41. LOBO, Paulo Luiz Netto. "Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres." In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR. N.º 31. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 141-42.
42. DIAS, Maria Berenice Dias. Idem.
43. FACHIN, Luiz Edson. Op. Cit. p. 213.
44. Nos dias atuais, é fácíl perceber a inversão de papéis, sendo cada vez mais comum filhos adolescentes cooperarem substancialmente com a subsistência da família.
45. RIOS, Roger Raupp. "Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: o direito brasileiro e a homossexualidade." In: Revista CEJ. Ano II, n.º 6, set/dez, 1998. Brasília: CEJ, 1998. p. 33.
46. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 101.
47. PATTO, Pedro Vaz. "Direito Penal e Ética Sexual." In: Direito e Justiça. (Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa). Vol. XV, Tomo 2. 2001. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2001. p. 134.
48. GOLDIN, Alberto. Amores Freudianos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991. p. 19.
49. LOBO, Paulo Luiz Netto. Op. Cit. p. 142.
50. RIOS, Roger Raupp. Op. Cit. p. 33.
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