Arquivando recentemente alguns papéis, deparei-me com a citação bíblica:
"Tudo tem o seu tempo determinado, e há tempo para todo o propósito debaixo do céu (...) tempo de estar calado e tempo de falar" (Eclesiastes,3:1-7)
Sempre me recordo deste trecho da Bíblia quando encontro uma lide relacionada à liberdade de expressão, sendo que venho observando, há algum tempo, o crescente volume de despachos determinando emendas em iniciais que pleiteiam direito de resposta com fundamento na Lei de Imprensa.
Poucos operadores jurídicos já se detiveram na análise desta norma (Lei 5250/67) e, destes poucos, uma parcela ínfima se debruçou sobre o instituto do direito de resposta inserido nos arts. 29 a 36, nos quais temos de tudo: prazo decadencial, requisitos da inicial, sanções, procedimento e até parâmetros para a fixação de honorários de locutor, tudo agrupado em uma forma curiosa e inusitada.
Analisemos a seguinte situação (ficção?):
"O vereador ´José das Couves´, sendo entrevistado na RÁDIO SERRANA, no programa ´Voz do Povo´, pelo jornalista ´Paulo Lero´, afirmou: ´o Prefeito não paga o funcionalismo há quatro meses´."
O Prefeito, sem nenhum débito com os servidores, ferido nos brios e pressionado pelas hostes de eleitores, aciona um advogado e ingressa na Vara Cível com uma ação buscando o direito de resposta. Começaram os problemas do Prefeito e de seu causídico.
1. DA CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO DE RESPOSTA.
Embora os órgãos de comunicação tenham inúmeras proteções legais, a liberdade de imprensa possui limites em seu exercício.
Uma análise do art. 220 da Constituição Federal ("Da Comunicação Social"), mostrará que, ao lado das expressões "a manifestação de pensamento...a expressão... não sofrerão qualquer restrição" e "nenhuma lei conterá... embaraço", temos os considerandos "observado o disposto nesta Constituição" e "observado o disposto no art. 5º,V".
O art. 5º diz claramente:
"É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo" (art. 5º,V da CF)
Não deve, portanto, a parte ré levantar questão já pacificada, a exemplo de eventual ofensa à liberdade de expressão, embora não deva a parte autora usar o direito de resposta como panacéia, pois o dispositivo fala em "proporcional ao agravo" e a Lei de Imprensa, embora mais antiga, esclarece melhor ainda a terminologia.
Não há, também, nenhuma vinculação do direito de resposta com alguma intenção específica do ofensor: não é a intenção que conta, e, sim, o resultado de sua ação.
Ainda que inexistente o animus injuriandi, é princípio ético oferecer, a quem tenha sido afetado, o direito de resposta, a ocorrer, no mesmo horário e dia correspondente àquele em que foi enunciado o comentário - Recurso provido. (Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 258.854-1 - Lins - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 08.08.96 - V. U.)
O Direito de resposta não se confunde com o pedido de explicações, definido nos arts. 144 do Código Penal e 25 da Lei 5250/67, pois este está vinculado diretamente à ação penal, embora possa ter como conseqüência a publicação nos moldes do direito de resposta(art. 25§2º da Lei 5250/67).
2. DA PERDA DO DIREITO.
O pleito é normalmente fulminado, ab initio, em duas situações comumente relegadas pelos ofendidos: decadência do direito e ajuizamento de outra ação paralelamente.
2.1 Decadência.
Se a parte ofendida não formular, por escrito e extrajudicialmente, seu pedido de resposta ou retificação em sessenta dias da data da publicação ou transmissão, decairá do direito, nos termos do art. 29§2º da Lei 5250/67 (na nova Lei de Imprensa, em estudos no Congresso, o prazo caiu para 30 dias).
Observe-se que o prazo é decadencial: não se interrompe, nem suspende. Ademais, como a formulação de pedido de resposta diretamente ao ofensor deve, necessariamente, anteceder à propositura da ação judicial de pedido de resposta (ver item 4. adiante), é comum o autor ter o seu direito atingido pela decadência quando, antes de receber a petição inicial, o juiz determina a juntada de prova da adoção daquela providência.
Se o art. 29§2º da Lei 5250/67 diz respeito ao pedido extrajudicial, há prazo para o pedido judicial ?
Uma leitura atenta dos dispositivos relacionado ao direito de resposta mostrará que o legislador quis evitar a inércia do ofendido, tanto que aplicou um prazo decadencial curto para sua iniciativa. Imaginar que não haveria prazo para o pedido judicial, seria contrastar com todo o ordenamento jurídico e com o espírito da lei. Por interpretação analógica, então, podemos entender que após a conclusão da etapa extrajudicial nasce um novo prazo de sessenta dias para que o afrontado procure amparo no Poder Judiciário.
Nosso Tribunal maior já se manifestou:
"No sistema da atual lei de imprensa, a reclamação judicial à retificação fica condicionada ao exercício do direito de resposta, que é limitado por prazo decadencial de 60 dias. Diverso, portanto, é o momento da formalização de postulação judicial, então não alcançada por prazo decadencial, mais de prescrição, igualmente fixado em 60 dias por válida aplicação analógica, à falta de disposição a propósito, na mencionada legislação"(STF- RE 88558 - Rel Thompson Flores RT 553/463)
O assunto, aliás, é tratado em um brilhante acórdão da lavra do Des. Sérgio Pitombo (TACRIM-SP, AC 798.447/9). De qualquer forma, a nova lei de imprensa esclareceu o problema (art. 18) : trinta dias para o pedido extrajudicial e, após fruição do prazo para publicação, trinta dias para ingresso da ação judicial, provando que a interpretação acima está correta.
2.2 Ação judicial.
Se o ofendido buscar amparo judicial em outra ação, cível ou criminal, com base no mesmo fato ofensivo, fica prejudicado o direito de resposta (art. 29 §3º da Lei 5250/67). O leitor atento perceberá que tal providência pode ser adotada antes ou no curso do pedido de resposta judicial. Se assim proceder, o insultado terá renunciado tacitamente ao seu direito de resposta:
"A propositura de ação de indenização por danos morais no juízo cível acarreta a extinção do direito de resposta, ex vi do art. 29, § 3º, da Lei de Imprensa" (STJ - REsp 333.040-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 11/2/2003.)
3. DA LEGITIMIDADE.
O legislador foi liberal neste aspecto. Pode ocupar o pólo ativo da relação processual a pessoa natural ou jurídica, de natureza pública ou privada, podendo ser exercido este direito pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos do ofendido, se for pessoa morta ou ausente do País.
É interessante observar o inusitado da legitimação dos parentes no caso de pessoa ausente do País. Preserva-se, neste momento, a viabilidade do exercício do direito dentro do curto prazo decadencial, embora tal providência não se coadune com o avanço tecnológico do século XXI.
Nos termos do art-29 da lei-5250/967, toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade pública, que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou errôneo, tem direito a resposta ou retificação. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, APELAÇÃO CRIMINAL APR3621 DF, ACÓRDÃO: 16409, 1a Turma Criminal DATA: 14/08/1978, REL. : ANTONIO HONORIO PIRES, Diário da Justiça do DF: 06/09/1979 Pág.: 6.650 )
No pólo passivo, o pedido deve ser endereçado contra o meio que propiciou a divulgação da ofensa (a emissora, jornal, revista, etc..) na pessoa do seu responsável legal (art. 32 §1º: "...que ordene ao responsável..."). Não se tratando de ação penal, não cabe a discussão sobre a possibilidade da pessoa jurídica ser ré de processo criminal. Observe-se que o diretor da empresa não pode ser sujeito passivo porque não arcará com a futura multa a ser aplicada na sentença. No exemplo dado, o Prefeito deveria pedir o direito de resposta contra a Rádio Serrana, nunca contra o locutor Paulo Lero.
4. DO PEDIDO EXTRAJUDICIAL.
Como já manifestado, o ofendido deve buscar, antes da esfera judicial, o direito de resposta extrajudicial. Não se diga que a questão fere a Constituição porque se constitui em condição legal, como relata o acórdão abaixo:
"Em sede de Lei de Imprensa, deve ser indeferido o direito de resposta na hipótese em que inexistiu prévio pedido diretamente à empresa responsável pela publicação, pois a tentativa extrajudicial é pressuposto indeclinável, sendo certo que tal exigência em nada conflita com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, já que, apesar de vedado à legislação ordinária excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, ela pode estabelecer condições de procedibilidade para o ingresso em Juízo." (Apelação nº 1.295.963/7 - São Paulo - 10ª Câmara - Relator: Ricardo Feitosa - 3/4/2002 - V.U. Voto nº 5.928)
Este é um dos pontos a se destacar na propositura da ação judicial, distinto das ações de forma geral.
O art. 30 da Lei 5250/67 cuida de disciplinar as características do pedido (tempo, tamanho, destaque, etc...). O art. 31 disciplina os prazos para atendimento do direito da resposta.
Quanto ao custo, temos um aspecto interessante, embora, particularmente entendo que favoreça apenas ao ritmo procrastinatório. Quando a emissora deve arcar com os custos (ato praticado pelo redator chefe, gerente ou proprietário, nos termos do art. 30 §§ 3º e 4º da Lei 5250/67), pode exigir prova de que o ofendido já requereu a medida judicialmente.
Dito de outra forma: para ajuizar a ação o insultado deverá provar que não obteve sucesso no pedido extrajudicial, mas a empresa pode condicionar o atendimento do pedido à prova de que há ação judicial !
Presumo que o legislador quis exigir que o afrontado mostrasse que estava disposto a ir até o fim no seu propósito e garantir, imediatamente, à empresa, uma manifestação judicial quanto ao futuro responsável pelo custo. De qualquer forma, este dispositivo foi retirado da nova lei em tramitação.
Em nosso exemplo, o Prefeito protocolaria na emissora seu pedido de resposta. A emissora poderia alegar que não há prova de que o Prefeito ajuizou alguma ação (art. 31§ 2º da Lei 5250/67). O Prefeito, então, deveria buscar o seu direito de resposta pela via judicial (art. 32 da Lei 5250/67), comprovando, pelo protocolo, a tentativa extrajudicial. A emissora poderia, neste momento, com a prova da ação judicial, publicar o direito de resposta, prejudicando a futura ordem judicial, mas não a sucumbência, pois reconheceu o pedido!
Extraímos daí duas lições: o ofendido deve ter sempre a prova da tentativa extrajudicial e a emissora nada ganha (a não ser prazo!) em fazer uso do disposto no art. 31 §2º da Lei 5250/67, pois sucumbirá de qualquer forma.
5. DO JUÍZO COMPETENTE.
Se o leitor chegou até aqui imaginando que estava na seara cível, se enganou.
A lei é clara:
"Requerendo ao juiz criminal que ordene ao responsável pelo meio de informação e divulgação a publicação ou transmissão nos prazos do art. 31"(art. 32 da Lei 5250/67, grifos do signatário)
Este é mais um aspecto inusitado do direito de resposta. Tem cara cível, jeito cível, rito cível, mas pertence à seara criminal:
01 - Compete ao juízo criminal, consoante disposto no parágrafo primeiro do art. 32 da Lei 5250/67, processar e decidir a respeito do exercício do direito de resposta previsto da Lei de Imprensa. 02 - Declarada a incompetência absoluta, os autos deverão ser remetidos ao juiz competente (CPC, art. 113, parágrafo segundo).(...). (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Apelação Cível Apc3936796 Df, Acórdão: 89195, 5a Turma Civel Data: 30/09/1996, Relator: Jose Dilermando Meireles, Publicação: Diário da Justiça do DF: 30/10/1996 Pág: 19.481)
A eventual sentença ordenando a transmissão tem, contudo, uma primeira parte de natureza penal: a ordem judicial de publicação ou transmissão será feita sob pena de multa (art. 32 § 5º da Lei 5250/67).
Temos, porém, um aspecto cível marcante com a obrigação de fazer (transmitir ou publicar) e a definição do responsável pelo custo desta obrigação (art. 32§ 6º da Lei 5250/67), de natureza cautelar.
Mais uma vez o patrono não pode arriscar o seu curto prazo de perecimento do direito com eventual oferecimento da ação em juízo incompetente.
6. DA RESPOSTA PRETENDIDA.
Se o Prefeito foi acusado de não pagar o funcionalismo, não pode pretender que na sua resposta se comente sobre a qualidade do programa jornalístico, sobre os proprietários da emissora, sobre seus rivais políticos e coisas que tais.
O direito de resposta existe para oferecer um contraponto às afirmações publicadas ou transmitidas e se a resposta foge deste arcabouço, não será deferida na justiça.
O art. 34 da Lei 5250/67 cuida de limitar a atuação do ofendido, proibindo, em primeiro lugar, que a resposta fuja do fato considerado como ofensivo. Em segundo lugar, não permite que a resposta contenha expressões que possibilitem um novo direito de resposta, criando um círculo vicioso. Em terceiro lugar, veda o direito de resposta quando os comentários ditos ofensivos versam sobre atos ou publicações oficiais, sendo, portanto, públicos e não criação do ofensor, exceto se a própria autoridade pública quer retificar o ato ou publicação oficial, diretamente da emissora que o transmitiu. Temos, também, a impossibilidade de resposta quando ocorreu o simples exercício da crítica, desprovido de aspecto ofensivo.
Não haverá direito de resposta, por conseguinte, se o nosso locutor afirmar que o Prefeito errou ao pavimentar a Rua "X" em detrimento de outra, pois neste caso temos uma simples crítica.
Um outro aspecto que deve ser observado na inicial é que é necessário que seja juntado um exemplar do escrito ofensivo,no caso de jornais ou revistas, ou uma descrição detalhada, via degravação, da transmissão atacada, se o insulto aconteceu pelo rádio ou televisão, bem como da resposta pretendida em duas vias. A presença do texto ofensivo é indispensável para que o juiz aprecie o caráter ilícito do fato e os requisitos do art. 34 da Lei 5250/67, da mesma forma como ocorre com a resposta pretendida, que deve ser mensurada nos termos permitidos pela lei.
Conforme o art. 58 da Lei 5250/67, as empresas de comunicação devem guardar os textos de todos seus programas pelo prazo de 20 a 60 dias, a depender do tipo do programa e da natureza da emissora. Dentro do lapso legal, qualquer interessado pode notificar a permissionária ou concessionária, mesmo extrajudicialmente, para não destruir textos ou gravações sem autorização judicial.
7. O RITO PROCEDIMENTAL.
Cabe destacar, de logo que a procuração dada ao Advogado não se confunde com aquela descrita no art 44 do Código de Processo Penal, pela diferença entre as duas ações.
Oferecida a inicial, com todos os seus requisitos, específicos e gerais, o juiz, em vinte e quatro horas, citará o responsável pela empresa para que, no mesmo prazo, justifique a não publicação pela via extrajudicial. Em seguida, o juiz, também no mesmo prazo, sentenciará. Havendo procedência no pedido, o juiz ordenará a publicação ou transmissão sob pena de multa.
Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo, o que significa que a multa diária continuará a aumentar.
A Lei de Imprensa (lei no. 5.150/67) foi omissa quanto ao prazo destinado ao recurso de apelação. Nesse caso, aplicam-se as normas contidas no CPP, que recepcionou a lei especial consoante expressa disposição constante no art. 10., inciso v § Único do CPP, ou seja, o art. 493 do CPP, que estipula em 5 dias o prazo para apelação (...). (Tribunal de Alçada do Paraná - Apelação Criminal - 0093157300 - Guarapuava - Juiz Conv. Clayton Reis - Segunda Câmara Criminal - Julg: 12/09/96 - Ac.: 4431 - Public.: 25/10/96).
O legislador foi silente mas a inclinação majoritária é pela não participação do Ministério Público no processo, quer pela sua natureza, quer pela falta de previsão.
(...) no procedimento referente ao pedido de resposta, sobre que versa o art. 29 e seguintes da lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), não intervém o órgão do ministério público, visto lhe falece a pertinência subjetiva da ação (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo - Apelação nº 1.051.025 - 24/04/1.997 – Rel.: Carlos Biasotti - 15ª câmara)
Desnecessária a intervenção do Ministério Público no procedimento atinente ao pedido de resposta ou de explicações a que se refere a lei 5250/67, pois se trata de medidas cautelares, ou preparatórias, e não de ação penal. (Tribunal de Alçada de Minas Gerais-Acórdão: 0259599-7 Apelação (Cr) Ano: 1998, Primeira Câmara Criminal, Relator: Juíza Jane Silva, Julg.: 19/08/1998, Publ.: DJ 20.11.98)
Inexistindo norma expressa que imponha a manifestação do Ministério Público acerca do direito de resposta de que trata a Lei 5.250/67, em face de publicação ofensiva veiculada em jornal, não há falar em nulidade processual (...). (Tribunal de Alçada de Minas Gerais -Acórdão : 0311311-1 Apelação (Cr) Criminal Ano: 2000, Primeira Câmara Criminal, Relator: Juiz Lamberto Sant''anna, Data Julg.: 06/09/2000,)
A negativa ou demora na publicação do direito de resposta constitui crime autônomo, dobrando a pena cominada na infração pertinente. O dispositivo se justifica porque as condutas que autorizam o direito de resposta, de regra, tipificam ilícitos na esfera penal (arts. 12/28 da Lei 5250/67), além da eventual caracterização do crime de desobediência.
Ainda que o ofendido tenha conseguido o direito de resposta, judicial ou extrajudicialmente, não fica prejudicado o ajuizamento de outras ações para se apurar a responsabilidade penal ou civil, nos termos do art. 35 da Lei 5250/67.
8. CONCLUSÃO.
No exemplo apresentado no início, o patrono do Prefeito deverá, ao buscar seu direito de resposta na esfera judicial:
a) Tentar a resposta extrajudicialmente e ter provas disto (colhendo, por exemplo, declaração de testemunhas que atestem que a emissora se recusou a receber o direito de resposta);
b) Ajuizar a ação na vara crime pertinente (art. 42 da Lei 5250/67). Não é na vara cível!;
c) Juntar com a petição inicial duas cópias do texto ofensivo e da resposta pretendida;
d) Obedecer ao prazo decadencial de 60 dias e não ajuizar outras ações com fundamento na mesma ofensa;
Encerro com decisão recente sobre os espinhos desta lei:
"Furo n''água
Justiça nega a Fleury direito de resposta na TV Globo
O ex-governador do Estado de São Paulo Luiz Antonio Fleury Filho teve seu pedido de resposta na TV Globo negado pelo juiz da 2ª Vara Criminal do Foro Regional de Santo Amaro (SP), Oscild de Lima Jr.
A defesa da emissora, feita pelo escritório Nilson Jacob, Rolemberg Advogados Associados, alegou que o pedido não era procedente, porque Fleury entrou com a ação antes de notificar a emissora. O juiz Lima Jr. entendeu que houve "falta de condição de procedibilidade", já que a Lei de Imprensa determina que só se deve ajuizar uma ação desse tipo se o veículo de comunicação se negar a publicar a resposta.
O juiz também acolheu o outro argumento dos advogados da TV Globo, de que a petição inicial era inepta porque não continha a transcrição da reportagem. Para Lima Jr., sem a transcrição, dificulta-se o "conhecimento das eventuais inverdades contidas na notícia, a fim de compatibilizá-las com o texto da resposta pretendida." (Processo: 1.154/02, 2ª Vara Criminal do Foro Regional de Santo Amaro (SP), Juiz Oscild de Lima Jr., Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2003.)
