O histórico da arbitragem no Brasil é marcado por uma seqüência de acidentes e incidentes. Estes se sucedem no tempo impedindo que a prática da arbitragem se desenvolva e se solidifique aqui como ocorre na maioria dos países.
Em rápido retrospecto, vale lembrar as muitas décadas em que o Brasil viveu com um estatuto legal antiquado que não favorecia a prática da arbitragem. Promulgada a Lei de Arbitragem, em 1996, quando então se imaginava que a utilização da arbitragem finalmente deslancharia, surge, no Supremo Tribunal Federal, a dúvida quanto à sua constitucionalidade, o que somente veio a ser dirimida em fins de 2001. Finalmente, superado o impasse, o cenário se consolidaria para favorecer a utilização da arbitragem como meio eficaz de solução de controvérsias. Mais do que isso, depois de mais de quatro décadas, o Brasil aderia à Convenção de New York de 1958, complementando o marco legal e convencional da arbitragem.
No entanto, apesar de contarmos com todos os instrumentos necessários, não se encerrariam aí os acidentes e incidentes que pautam e modulam a história da arbitragem. Seja por rejeição ao mecanismo de arbitragem, seja por desconhecimento de sua segurança e vantagens, o legislador, ao promulgar a Lei nº 10.433, que regula a solução de controvérsias no âmbito do Mercado Atacadista de Energia – MAE, desfere o que seria mais adiante um novo grande golpe quanto à aplicação da arbitragem, ao autorizar expressamente os agentes sob controle acionário estatal que aderissem à Convenção Arbitral. Entendeu o legislador que, sem essa autorização legal expressa, os referidos agentes não poderiam validamente optar pela arbitragem, na suposição, a nosso ver equivocada, de que as controvérsias surgidas no âmbito do MAE se inseririam dentre os direitos patrimoniais indisponíveis, caso em que a arbitragem não seria aplicável. Permitimo-nos não concordar com a posição adotada pelo legislador, entendendo que essa autorização nada agregou à validade da adesão à Convenção Arbitral do MAE pelas concessionárias sob controle acionário estatal, já que os direitos objeto da arbitragem são, neste caso, disponíveis e, ademais, que a indisponibilidade de direitos não pode e não deve ser, apenas e tão somente, função da natureza jurídica do titular e de seu controlador.
A pá de cal na utilização do mecanismo de arbitragem veio no bojo da recente decisão do Tribunal de Contas da União que, ao examinar contratos de venda e compra de energia elétrica entre produtores independentes e a CBEE, determinou a exclusão da cláusula de arbitragem e a sua substituição pelo juízo estatal, sob o argumento de se tratar de direito indisponível, fundamentando-se na falta de autorização similar à contida na Lei nº 10.433.
Será que, em razão desse longo histórico de acidentes e incidentes, a arbitragem está a merecer uma defesa eloqüente ou bastaria que dela se tivesse uma melhor compreensão? A defesa pura e simples, a nosso ver, sempre acarreta argumentação contrária e dá a impressão de fragilidade do defendido. Somos, portanto, favoráveis à melhor compreensão do que seja a arbitragem, da segurança jurídica que a caracteriza, do marco legal sólido que a suporta, sem mencionar a celeridade na solução dos conflitos e a possibilidade de se vir a contar com árbitros especializados na matéria em disputa. Se lograrmos uma melhor compreensão, será entendido que a arbitragem não é e nem se constitui em ameaça aos direitos de qualquer das partes, estejam elas sob controle estatal ou privado, caso em que a compreensão será a expressão inequívoca da defesa do mecanismo de solução de controvérsias. Colocar em dúvida a lisura dos procedimentos arbitrais será admitir a falta de solidez do marco legal nacional, já que a legislação de arbitragem é um conjunto de regras procedimentais, estando os árbitros adstritos aos mesmos princípios a que estão sujeitos os juízes estatais. Nesse sentido, vale lembrar que a legislação vigente impõe vários requisitos para que alguém possa atuar como árbitro, criando impedimentos, exigindo declaração de independência e sancionando, nas hipóteses previstas, com a possível decretação da nulidade do laudo arbitral, seja por ação própria ou, até mesmo, em embargos do devedor. Isso sem mencionar a responsabilidade penal do árbitro, equiparado que foi por lei ao funcionário público.
A Lei de Arbitragem não definiu o que sejam direitos indisponíveis. E não caberia a ela fazê-lo. A disponibilidade ou indisponibilidade de direitos é matéria estranha à arbitragem e deve ser dirimida na área adequada. Optou-se determinar o escopo de aplicação da arbitragem em razão de serem os direitos controversos disponíveis, mas a definição dos que sejam ou não é, no caso, matéria de direito administrativo. Sem entrar no mérito da questão, alertamos que nem todos os direitos de que uma entidade sob controle acionário estatal seja titular, serão automaticamente indisponíveis.
No caso da recente decisão do TCU, os direitos controversos certamente não são indisponíveis. A entidade estatal atua, nesse caso, como uma comercializadora de energia, devidamente autorizada pelo regulador do setor elétrico, e o objeto de sua atuação é a comercialização de energia elétrica. Entender esse direito como indisponível é negar a possibilidade jurídica de que a entidade dê consecução a seu objeto social, ou seja, à sua atividade-fim.
Ainda aqui, a Lei de Arbitragem criou cautelas. Determinou que, surgindo no curso da arbitragem questão relativa a direitos indisponíveis, o Tribunal Arbitral deverá remeter as partes ao Poder Judiciário para que este, no exercício de sua competência exclusiva, decida sobre a mesma. Fica, portanto, demonstrada a solidez do marco legal, sendo dever dos árbitros agir da forma prevista em lei.
No caso da área de petróleo e gás, a Lei nº 9.478, de 06 de agosto de 1997, estabeleceu expressamente que as controvérsias serão dirimidas com base no que dispuser o contrato de concessão, inclusive mediação e arbitragem internacional. Nesse sentido, e atenta à legislação, a ANP previu na minuta de contrato de concessão a possibilidade de instituição da arbitragem segundo as regras da Câmara de Comércio Internacional, a ser realizada obrigatoriamente no Rio de Janeiro, ressalvando que, para questões em que não se aplique a arbitragem, o que vale dizer, sempre que surgirem direitos indisponíveis, caberá a remessa das partes ao Poder Judiciário.
Ora, se no contrato de concessão que é, por sua natureza própria, o mais administrativo de todos os contratos administrativos, admite-se a solução de controvérsias por recurso à arbitragem, por que razão não seria esta admitida num contrato de venda e compra de energia? Há na visão do TCU uma total inversão do que seja disponível ou indisponível.
Na verdade, não é recomendável que se defina o que é ou não disponível, muito menos que se parta do pressuposto de que, por ter envolvida uma entidade sob controle estatal, os direitos controversos são indisponíveis.
A melhor solução, em qualquer caso, parece ser a adotada pela Lei de Arbitragem, determinando que as partes sejam remetidas ao Poder Judiciário, sempre e quando surjam, no caso concreto, direitos indisponíveis correlatos ou incidentes à controvérsia. Do contrário, estaremos fechando a via da arbitragem àqueles casos em que esta tem cabimento.
Precisamos, de uma vez por todas, eliminar o temor descabido de que a arbitragem é uma atividade de risco e incapaz de atender os interesses do Estado, da mesma forma que atende os interesses dos particulares. Esse temor desaparece se examinadas com cuidado as cautelas legais.
Precisamos, ainda, exercitar a arbitragem, como fazem outros países. Precisamos dar fim aos acidentes e incidentes que a circundam, construindo um histórico de sucesso e eliminando as incertezas que hoje rondam todos aqueles que investem em atividades na área de infraestrutura. Decisões da natureza da recentemente adotada levam a arbitragem ao descrédito, além, é claro, de criar um risco adicional àqueles inerentes a operações nessa área.
Portanto, a arbitragem não precisa de defesa alguma quanto à sua importância e utilidade. Bastará, apenas e tão somente, que se compreenda melhor a sua estrutura e se aceite a solidez de seu marco legal.
No mais, exercitemos e pratiquemos a arbitragem, atentos sempre ao surgimento de questões que, por sua natureza, nela não caibam. Abandonemos de vez a postura de descrédito e desconfiança infundados, impedindo que as partes, nos limites da lei, optem pela solução que mais lhes convier.
