"A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha."

Deirdre Neiva, A Guarda Compartilhada, 2002.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve Histórico. 3. Conceito. 4. A Guarda Compartilhada no Direito Comparado. 5. A posição do Direito Brasileiro quanto à Guarda Compartilhada. 6. Projetos de Inserção da Guarda Compartilhada no Novo Código Civil. 7. Conclusões. 8. Referências Bibliográficas.

1.INTRODUÇÃO

O instituto da guarda compartilhada vem à baila para socorrer as deficiências que outros modelos de guarda, principalmente o da guarda dividida - onde há o tradicional sistema de visitas - possuem. Tais modelos, ao privilegiar sobremaneira a mãe, na esmagadora maioria dos casos, levam a profundos prejuízos aos filhos, tanto de ordem emocional quanto social, no seu desenvolvimento. Estes revezes atingem também o próprio pai, cuja falta de contato mais íntimo leva fatalmente a um enfraquecimento dos laços parentais, privando-o do desejo de perpetuação de seus valores e cultura.

Por ser um instituto novo, ainda sem grande penetração no Brasil, traz consigo inúmeras dificuldades quanto à sua compreensão, seus benefícios e sua aplicabilidade. Sem grandes pretensões, este trabalho visa promover apenas algumas considerações, a fim de evidenciar pontos importantes, a merecerem um maior aprofundamento pela doutrina e jurisprudência nacionais.

2.BREVE HISTÓRICO

A fim de melhor compreender o assunto do qual passaremos a tratar, necessário se faz uma análise do evolver histórico que ensejou o instituto, de modo que se perceba as origens da tradicional ideação ora arraigada na cultura jurídica nacional.

No alvorecer do século XIX, era atribuição do pai deter a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos, enquanto a mãe se submetia às suas determinações. Tal era a decorrência de uma ideologia cristalizada numa legislação que considerava a mulher relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil; consequentemente, era ela inibida, legalmente, de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.

Com a industrialização, e a passagem da família dita extensa para a família nuclear, onde só havia o casal e filhos, o pai passa a trabalhar, e despender a maior parte do tempo fora do lar. Somado isto ao advento da capacidade plena da mulher, passou a ser ela a considerada mais apta a guarda dos filhos, em casos de separação, por ter, entendia-se, por natureza, o amor aos filhos, e a inata capacidade de bem deles cuidar. Ao pai, então, coube a incumbência de prover as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava às prendas do lar.

Todavia, a revolução sexual, a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho, e a divisão mais equânime das tarefas de educação de filhos, levaram a uma mudança na estrutura familiar, e no próprio entendimento que confere primazia à mãe na atribuição da guarda. A mudança social ocorrida selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre a guarda, buscando, sempre, um exercício mais equilibrado, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes do rompimento.

Assim, hoje, já se percebe que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança. Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos países, já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental.

3.CONCEITO

Por guarda compartilhada, também identificada por guarda conjunta (joint custody, no direito anglo-saxão), entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação. É tal espécie de guarda um dos meios de exercício da autoridade parental, quando fragmentada a família, buscando-se assemelhar as relações pai/filho e mãe/filho - que naturalmente tendem a modificar-se nesta situação - às relações mantidas antes da dissolução da convivência, o tanto quanto possível.

Como bem coloca o ilustre advogado Waldyr Grisard Filho ^[1],

Assim, tem o instituto da guarda compartilhada por escopo tutelar, não somente o direito do filho à convivência assídua com o pai, assegurando-se-lhe o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, além da referência masculina/paternal. Visa também o direito do pai de desfrutar da convivência assídua com o filho, perpetuando não apenas seu patrimônio genético, mas também seu patrimônio cultural, axiológico, e familiar, pela repartição, não só do tempo, mas das atitudes, das atenções e dos cuidados, como meio de permanência dos laços afetivos e familiares.

Para um melhor entendimento acerca deste conceito jurídico, que, não há que se negar, está ainda em consolidação, mister se faz procedermos a uma distinção entre a guarda compartilhada e outras modalidades, a fim de evitar confusões, tanto na correta aplicação dos institutos, quanto na sua precisa compreensão, o que leva alguns a direcionar a uma espécie críticas cabíveis apenas contra outra. É o que ocorre com o advogado Segismundo Gontijo, em suas severas palavras direcionadas ao que ele crê seja guarda compartilhada ^[2]:

Equivoca-se o ilustre jurista mineiro, ao tomar por guarda compartilhada o que, na verdade, seja outra modalidade de guarda, conforme veremos a seguir:

a)Guarda Alternada: Conhecida no Direito anglo-saxão sob a denominação de joint physical custody ou residential joint custody, é aquele modo que possibilita aos pais passarem a maior parte do tempo possível com seus filhos. Caracteriza-se pelo exercício da guarda, alternadamente, segundo um período de tempo pré-determinado, que poder ser anual, semestral, mensal, ou mesmo uma repartição organizada dia-a-dia. Ao termo do período, os papéis invertem-se. É bastante criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem estar da criança. Objeta-se, também, que se queda prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da sua personalidade, face à instabilidade emocional e psíquica criada pela constante mudança de referenciais. Esta é a modalidade a que se refere, equivocadamente, o eminente advogado supracitado. Suas críticas podem ser pertinentes, como visto, à guarda alternada, nunca à compartilhada.

b)Aninhamento ou Nidação: Por este modelo, os filhos passam a residir em uma só casa; no entanto, os pais são quem a ela mudam-se, segundo um ritmo periódico. É a birds nest theory do Direito Americano, que, por ser pouco prática, bastante exótica, e levar a prejuízos semelhantes aos já descritos no modo anterior, é muito pouco defendida.

c)Guarda Dividida, Guarda Única, ou Guarda Exclusiva (sole custody): É o tradicional sistema, em que o menor fica com um dos pais, em residência fixa, recebendo visitas periódicas do outro. É bastante criticada, tanto pelas ciências da saúde mental, quanto pelas ciências sociais e jurídicas, uma vez que proporciona o gradual afastamento entre pais e filhos, até que se verifique o fenecer da relação, bem como afronta os princípios constitucionais da isonomia e melhor interesse do menor.

Isto posto, vale ressaltar que na guarda compartilhada, um dos pais pode manter a guarda física do filho, enquanto partilham eqüitativamente sua guarda jurídica, esta chamada por joint legal custody no sistema da commom law. Assim, o genitor que não mantém consigo a guarda material, não se limita a fiscalizar a criação dos filhos, mas participa ativamente de sua construção. Decide ele, em conjunto com o outro, sobre todos os aspectos caros ao menor, a exemplo da educação, religião, lazer, enfim, toda a vida do filho.

Neste sentido, bastante esclarecedora a definição trazida pela Seção Judicial do Estado americano de Iowa, em informativo na sua página oficial da Internet ^[3]:

Tal modelo, ao passo que possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio, não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da guarda dividida.

4.A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO

A guarda compartilhada já é utilizada há bastante tempo no direito alienígena, como uma forma de superar as limitações trazidas pelo arcaico sistema de visitas, por possibilitar um melhor nível de relacionamento entre pais e filhos. Passeemos, agora, por legislações internacionais que nortearam o desenvolvimento do tema.

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Na França, tal idéia surgiu em 1976. O Código Civil Francês estabeleceu, com a inovação trazida pela Lei Malhuret, que, após a oitiva dos filhos menores, o juiz deve fixar a autoridade parental (expressão que lá substituiu o termo guarda), de acordo com interesses e necessidades dos filhos e, caso fique estabelecida a guarda única, o magistrado deverá decidir com quem ficarão. Mas, estando o casal de acordo, basta uma declaração conjunta perante o Juiz, para que seja decidido pelo compartilhamento da guarda.

Para o Direito Canadense, a separação dos genitores não deve gerar um sentimento de perda para nenhuma das partes envolvidas, seja mãe, pai, ou filhos. Esta idéia é a pedra de toque para a adoção da guarda compartilhada por este ordenamento, da qual resulta uma presunção de guarda conjunta, como melhor interesse do menor.

Já no Direito Inglês busca-se distribuir igualmente, entre os genitores, as responsabilidades perante os filhos, cabendo à mãe os cuidados diários com os filhos - care and control - resgatado ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores - custody.

Mas foi o direito estadunidense que mais se aplicou a este estudo, e a maioria de seus estados já adota francamente a guarda compartilhada. Inúmeros juristas americanos estão dedicando-se a pesquisar e discutir uma aplicação cada vez mais uniforme em todo o país. A American Bar Association, entidade representativa dos advogados americanos, chegou a criar uma comissão especial para desenvolver estudos sobre a guarda de menores - o Child Custody Committee.

A título de exemplo, vejamos o que diz o Estatuto do Estado americano de Iowa, sobre a guarda de crianças:

Desta forma, percebe-se que, lá, a regra é o compartilhamento; a exceção deve ser muito bem fundamentada para ser admitida.

Não nos deteremos em maiores considerações acerca deste instituto no direito estrangeiro. No entanto, deixamos o alerta, no sentido de que, tendo em mente as diferenças entre o nosso sistema e o anglo-saxão, devemos ter cautela ao tentar transpor seus institutos ao Direito Brasileiro. Só assim, poderemos extrair daquelas experiências algo útil e plausível.

5.A POSIÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO QUANTO À GUARDA COMPARTILHADA

Não há, no direito positivo brasileiro, norma expressa que autorize a aplicação do modelo em tela, na seara do Direito de Família. No entanto, conforme iremos adiante demonstrar, tal adoção não é vedada: ao revés, deve ser estimulada, para melhor atender a seus princípios.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.

Hoje, já é sabido que inexiste qualquer razão, seja de cunho biológico, seja psicológico, ou mesmo jurídico, que justifique referido privilégio. A ciência tem evoluído no sentido de que ambos os referenciais, materno e paterno, tem igual importância para o saudável desenvolvimento do menor, salvo em situações excepcionalíssimas, como, por, exemplo, na fase da amamentação, por óbvio.

Assim, é de se concluir que os dispositivos que tratavam da preferência materna na guarda dos filhos não foram recepcionados pela ordem constitucional vigente. Ademais, a própria Lei do Divórcio traz uma disposição que autoriza ao juiz determinar diversamente: o art. 13, in verbis: "Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filho, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais." Ora, entendemos que cabe dar interpretação extensiva a tal disposição, entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a procura do bem estar da criança e seu melhor interesse amoldam-se perfeitamente a tal situação.

Ainda a mesma Lei 6.515/77 traz outras disposições que autorizam a efetivação do compartilhamento da guarda, a saber: O art. 9º estabelece que "no caso da dissolução da sociedade conjugal, pela separação consensual (art. 4º) observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos." No entanto, entendemos que, ainda em casos de separação litigiosa, não divergindo os cônjuges no requerimento de guarda, deverá ser observado o entendimento dos pais, como uma interpretação mais consonante com os princípios trazidos pela Carta Constitucional de 1988.

Traz ainda a Lei do Divórcio, em seu art. 27, que "o divórcio não modificará os direitos e deveres em relação aos filhos", o que vem a reafirmar a plausibilidade da adoção da guarda conjunta em nosso país, bem como sua recomendação.

A Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente, traz, por sua vez, uma série de dispositivos aptos a fundamentar a concessão da guarda compartilhada por um magistrado nacional, a saber: o seu art. 4º, caput, transmite o que a cabeça do art. 227 da CF já contém, a saber: " É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (...) e à convivência familiar e comunitária". O art. 5º assim se manifesta: "Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência (...) punido na forma da Lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais". Coloca o art. 6º: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta (...) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". O art. 16, caput, traz: "O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (...)" "V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação" (...). Já o art. 19, aduz: "Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família (...)". Por sua vez, o art. 27 transmite: "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais". Lançadas sobre estas disposições as luzes do princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, iluminar-se-á um panorama favorável à instituição da guarda compartilhada no Brasil.

O Código Civil de 2002, em seus artigos 1.587 à 1.594, capítulo XI, referentes a Proteção da Pessoa dos Filhos, nenhuma modificação de monta apresentou ao existente no arcabouço legislativo em vigor.

Mas há uma característica da nossa legislação que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o Pátrio Poder, agora, com o Novo Código Civil, chamado Poder Familiar. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:

Assim, temos que mesmo o genitor que não detém a guarda continua com o pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como regia o Código Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no art. 1.638, II, do Novo Código Civil. A questão é que este artigo é pouco aplicado, nestes casos. A guarda compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, ou união estável.

Ainda há muitas outras disposições legais poderiam aqui ser trazidas à colação, e mais exaustivamente examinadas; no entanto, tal empresa refoge aos modestos contornos deste trabalho. O importante é que não se perca de mente três conclusões básicas, que se pode extrair desta sucinta análise de nossa legislação: 1) O vínculo parental, e os direitos e deveres dele decorrentes, não se extingue com a extinção do vínculo conjugal; 2) A guarda dos filhos deve ser decidida pelo juiz quando o desacordo dos pais, ou interesse do filho o exigir; e 3) A Guarda Compartilhada é amplamente admitida pelo ordenamento pátrio, desde que resultante de um acordo entre os pais, e for benéfica aos interesses do menor.

Destarte, podemos concluir que, embora o Direito Positivo Brasileiro não contenha norma expressa a respeito, como ocorre em inúmeros ordenamentos, não há, tampouco, vedação, o que enseja possibilidade da ocorrência legal do tipo de guarda sub examine. O Juiz estará agindo sob o manto da Lei para autorizar a guarda compartilhada, quando os pais a ela se dispuserem, seja na separação ou divórcio consensual, seja no litigioso, desde que, como dito, quanto à guarda, haja acordo.

Em todo caso, a questão deverá ser analisada incluindo-se todos os interessados, de modo que se chegue à solução que mais beneficie os menores, mas que também contemple seus pais, a fim de que nenhum deles negligencie a criação e educação de seus filhos: o vínculo parental, após a dissolução do vínculo matrimonial, deverá ser preservado, sempre, e na medida do possível, como era antes do rompimento. ^[4]