Não basta ao Estado realizar a jurisdição com a participação popular através do processo, deve garantir uma adequada tutela jurisdicional, propiciando uma ordem jurídica justa através do acesso à justiça acessível a todos, assegurando às partes uma igualdade real e não formal, não o mero ingresso em juízo.
O acesso à justiça não só importa em um processo justo e imparcial como também garante a igualdade de oportunidades com a participação efetiva e adequada das partes no processo.
Democracia significa acima de tudo participação com garantia a igualdade de oportunidades, bem como, efetiva e adequada, como uma decorrência natural do princípio da igualdade substancial, é o pleno exercício da cidadania.
O professor Kazuo Watanabe escreveu um estudo sobre o Acesso à Justiça e Sociedade Moderna onde concluiu dizendo que o acesso não se limita à mera provocação do Poder Judiciário e sim, "é fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa", considerando-se como dados elementares do direito à ordem jurídica justa: a) o direito à informação; b) adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do país; c) direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características.
A preocupação do juiz moderno não se restringe à mera condução do processo, mas garantir que ao final o provimento jurisdicional seja concedido conforme os valores da sociedade e como afirma Mauro Cappelletti, a decisão deve apenas depender dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao direito e que poderiam afetar a afirmação ou reivindicação dos direitos.
O juiz é um cidadão e como tal é partícipe da sociedade, devendo conhecer de perto os valores por ela desejados, não pode deixar de discutir suas idéias, nem fechar os olhos às desigualdades e aos problemas sociais existentes.
Portanto, o juiz ativo é imprescindível para a concretização dos direitos e garantias fundamentais, o papel do juiz moderno no processo não é de mero espectador ou um "mero convidado de pedra", na democracia participativa deve se preocupar em dar o rumo ao processo de modo que todos devam dele participar com as mesmas oportunidades.
O processo não é um jogo onde vence o mais forte, o mais poderoso o mais esperto, o processo é um instrumento de justiça através do qual espera-se entregar o direito a quem de direito, de modo que a inércia do julgador certamente poderá comprometer a pacificação social pretendida pela atividade jurisdicional.
Assim, é indispensável para que se observe o devido processo legal que as partes sejam tratadas com igualdade e admitidas a participar do processo, não se omitindo dessa participação o próprio juiz a quem incumbe a condução do processo e o correto julgamento da causa.
O princípio da igualdade é sinônimo de justiça, não a igualdade formal, o mero reconhecimento de que todos são iguais perante a lei, mas o reconhecimento das desigualdades e sua igualização, impondo-se, assim, promover a igualização diante da desigualdade.
A própria Constituição Cidadã ao mesmo tempo em que estabelece no artigo 5° , caput, e inciso I, a igualdade perante a lei, "todos são iguais perante a lei", adota como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a igualização ao impor a necessidade de "reduzir as desigualdades sociais". Nesse passo, a norma maior tratou de impor a todos os poderes a função de assegurar a igualização do indivíduo como objetivo fundamental do país.
Certamente a igualização que se procura efetivar não é só referente à igualdade material, até porque, a igualdade não é só perante a lei, mas perante o direito e como sinônimo de justiça, deve-se dar em todos os ramos do direito, inclusive no processo civil.
Ensina Ada Pellegrini Grinover, que o princípio da isonomia tem dimensão estática e dinâmica, a estática quando a lei anota a igualdade de todos perante a lei de modo formal, recusando o legislador à existência da desigualdade e a dinâmica, quando o Estado assume o compromisso de constatar as desigualdades e criar mecanismos para supri-las, transformando a igualdade em real e não formal.
O princípio da isonomia não admite que o juiz contemporâneo tenha uma posição complacente, uma visão puramente formal do princípio, se constatar a existência de desigualdade entre as partes deve atuar de forma concreta e efetiva, promovendo a igualização, procurando, assim, manter o equilíbrio dos interessados, conferindo amplas e iguais oportunidades para alegar e provar.
Em outras palavras, dar tratamento igualitário às partes é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades; efetivamente, trata-se de um princípio dinâmico.
É comum dizer que o juiz não deve ter uma atuação muito ativa porque estaria a comprometer o princípio da imparcialidade.
Falar em juiz imparcial é quase um pleonasmo, tal é situação inseparável entre juiz e imparcialidade, sendo direito fundamental um juiz imparcial e independente.
Imparcial é o juiz que não tenha interesse no objeto do processo nem queira favorecer uma das partes, o que não quer dizer que não tenha interesse que sua sentença seja justa e que atue com esse compromisso, e se necessário, deverá promover a igualização sem que isso venha a comprometer sua imparcialidade.
A direção do processo cabe ao juiz devendo intervir para propiciar o tratamento igualitário, mantendo o equilíbrio, entregando o direito a quem de direito, ou seja, a fé na justiça como máxima a ser alcançado pelo processo.
Em havendo desequilíbrio entre as partes, a justiça estará comprometida e, para que isso não ocorra, o julgador não deve ser um simples sujeito da relação processual, deverá atuar ativamente.
A atuação ativa do juiz não é motivo de violação da sua imparcialidade. Na fase atual, parcial é o juiz inerte que diante da desigualdade nada faz para afastar o desequilíbrio, principalmente, se tal desigualdade refletir no resultado do processo.
Portanto, se o juiz se expõe à censura da parcialidade por ter agido ativamente no rigor da lógica também ficaria exposto à mesma censura na hipótese de ficar inerte, posto que a sua inércia poderia favorecer a outra parte. Ademais, a ninguém interessa mais do que ao juiz que se faça justiça, ou seja, que vença quem efetivamente tenha razão, trata-se do direito de acesso à ordem jurídica justa.
Como anota João Batista Lopes: "a postura burocrática e protocolar do juiz entra em conflito aberto com as tendências atuais do processo civil e, por isso, deve ser afastada. Não se concebe, no estágio atual da doutrina processual, que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e à dogmática tradicional".
De todo o exposto, pode-se afirmar que o princípio da igualdade substancial impõe ao julgador, como detentor de uma parcela do poder do Estado, a necessidade de promover a igualização das partes, conferindo as mesmas oportunidades, fortalecendo, assim, o princípio da imparcialidade, eis que está impedindo que as desigualdades reflitam no resultado do processo, demonstrando, assim, que o julgador estará mais atento aos fins sociais e jurídicos do processo, o juiz deve ser imparcial, mas não neutro.
A inércia judicial importará em favorecimento da parte mais forte, violando, assim, o princípio da imparcialidade. O princípio da isonomia impõe que as partes estejam no mesmo pé de igualdade e existindo a desigualdade, cabe ao julgador, como elemento do poder estatal, promover a igualização.
Afirma Ada Pellegrini Grinover: "a plenitude e a efetividade do contraditório indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no processo possa incidir sobre seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças. Como se notou, a quem age ou de se defende em juízo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões".
Portanto, a igualdade de oportunidades de participação na relação jurídica processual está intimamente ligado ao contraditório estabelecido entre as partes.
Proporcionar a igualização entre as partes é permitir um acesso à ordem jurídica justa, permitindo um equilíbrio, dando a elas a possibilidade de efetiva defesa de seus direitos.
O direito processual, regido por princípios publicistas impõe ao juiz um papel ativo, próprio da sua função social, devendo estimular o contraditório, suprindo as deficiências das partes, superando as desigualdades.
Nem sempre é fácil constar situações ou pessoas que necessitem o mesmo tratamento, nem será fácil reconhecer as desigualdades que irá impor um tratamento diferenciado, mas é certo que é inadmissível creditar direitos e deveres iguais a todos os sujeitos, quando se sabe existir desigualdades entre pessoas.
É imprescindível manter o equilíbrio das partes na relação jurídica processual; o diálogo processual, representado pela tese e antítese, ação e defesa, devem ser garantido no seu mais amplo sentido, devendo o juiz ser mais participativo e não um simples sujeito com a finalidade de sentenciar.
Marcus Orione Gonçalves Correia, tratando da questão da paridade de armas afirma: "No que concerne à necessidade, para que exista realmente due process of law, de um juiz imparcial e independente, verifique-se o seguinte: atualmente, vem-se requerendo do juiz que este deixe de ser, um mero convidado de pedra do processo. Aliás, em contraposição à figura do juiz dos tempos do liberalismo, que conduzia o processo sem intervir de forma alguma – em consonância com a própria noção liberal da ausência de intervenção do Estado -, vem emergindo hodiernamente a figura dos poderes assistenciais do magistrado. Os poderes assistenciais do juiz defluem, em prestígio à noção de justiça material (em contraposição à mera idéia de justiça formal), de um princípio por alguns admitidos – que não vem expresso na Constituição -, conhecido como princípio da paridade das armas. Segundo desdobramento deste último princípio, é indispensável, para a própria garantia da igualdade das partes no processo, que em situações de desigualdade, o juiz atue conduzindo o processo e assistindo o mais frágil na relação jurídica deduzida em juízo".
Tem o juiz o dever de promover e preservar a igualdade substancial entre as partes, afastando as desigualdades, devendo de ofício adotar medidas, por exemplo, relacionadas com a instrução da causa, como os poderes instrutórios que em absoluto viola o princípio da imparcialidade, ressaltando que o poder instrutório não deve ser supletivo, pois se assim for, não atenderá os fins aqui almejados.
Deparando-se o julgador com situações que levem a um desequilíbrio deverá promover a igualização que, nem de longe, comprometerá sua imparcialidade. Ao contrário, esta restará fortalecida, na medida que garanta às partes do processo a mesma igualdade de armas, ou seja, mantenham-as em equilíbrio, sendo este o verdadeiro sentido da expressão par conditio, condições paritárias.
O julgador deve ter a consciência de que a omissão no requerimento de uma prova, nem sempre se deve a fatores econômicos ou culturais, bem como, não tem a intenção de dispor do direito, daí ser o processo dotado de meios que garantam a igualdade das partes, como por exemplo, participar ativamente da produção da prova.
Quando o juiz determina a realização de uma prova, não tem condições de saber qual o seu resultado, portanto, não se sabe a quem irá favorecer.
Maior poder instrutório permite uma apuração mais completa dos fatos e aplicação do direito material mais correto. O juiz não está preocupado que sai vitorioso o autor ou o réu, sua preocupação deve residir em uma ordem jurídica justa, propiciando às partes as mesmas oportunidades, promovendo, inclusive, a igualização, a vitória deverá ser daquele que efetivamente tenha razão, realizando a atividade jurisdicional plenamente sua função.
Ademais, não se pode olvidar que a atividade do juiz, por imposição constitucional, é submetida ao contraditório e a motivação das decisões. Assim, sua imparcialidade está devidamente garantida, ainda que participe ativamente da instrução, eis que suas decisões devem ser fundamentadas e proferidas após efetivo contraditório entre as partes.
Falar em devido processo legal, juiz imparcial e independente, decisão justa, torna-se necessário que ele deixe de ser apenas um sujeito da relação jurídica processual, deixe de ser aquele juiz burocrata.
Não há dúvidas de que o julgador deve ser imparcial e manter-se eqüidistante para que possa proferir uma sentença justa, mas isso não quer dizer que tenha de fechar os olhos diante do desequilíbrio das partes pois, se assim o fizer, será parcial e a igualdade estará comprometida. Por outro lado, eqüidistante não quer dizer distante da realidade dos fatos. O julgador moderno deve ser participativo, conhecer a sociedade em que vive e, principalmente, ter consciência do que ela espera dele.
O acesso a uma ordem jurídica justa e a efetividade do processo, só ocorrerão quando o Estado-Juiz, frente à complexidade do nosso modelo social e suas crises; a globalização da cultura e da economia, a pobreza; a falta de cultura da população, oferecer ao jurisdicionado pleno acesso ao Poder Judiciário, garantindo a eles condições materiais efetivas de que como cidadãos terão a solução de seus conflitos dentro de um processo onde será garantido o equilíbrio substancial – paridade de armas – de forma que ao comparecer a Juízo o faça tranqüilo de que terá as mesmas oportunidades ainda que contra o mais poderoso dos adversários.
Notas
1WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In. GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Participação e processo. São Paulo: RT, 1988. p. 128/135.
2CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 15.
3A advertência de Helenita Maria de Azevedo Coutinho, depois de ressaltar a descrença no Poder Judiciário pela sociedade é pertinente: "diante de tal quadro caótico, os juízes devem tomar consciência de sua responsabilidade e poder de intervenção social, rompendo a posição de conservadorismo e aparente neutralidade diante dos conflitos, sob pena de esvaziamento de sua autoridade e de seu poder estatal de ordenação da sociedade. Em tese, a máquina judicial e a preparação humanística do magistrado deveriam evoluir com a mesma celeridade que as constantes mudanças sócio-culturais, para se adaptar melhor a elas e realizar o ideal da justiça social". COUTINHO, Heliana Maria de Azevedo. O papel do juiz – agente político no Estado Democrático de Direito. Justiça e Democracia, São Paulo, v. 1, n 1, p. 132-146, jan./jun. 1996.
4GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual: de acordo com a Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1990, p. 6: "A igualdade pode ser vista sob seu aspecto meramente formal, contrapondo-se à igualdade material. E pode ser vista sob o ângulo do esforço de transformação da igualdade formal em igualdade material. O que significa, em outras palavras, que a igualdade tem uma dimensão estática e outra dinâmica. Na dimensão estática, o axioma de que todos são iguais perante a lei parece configurar, como foi argutamente observado, mera ficção jurídica, no sentido de que é evidente que todos são desiguais, mas essa patente desigualdade é recusada pelo legislador. A isonomia supera, assim, as desigualdades, para afirmar uma igualdade puramente jurídica. Na dimensão dinâmica, porém, verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transforma-las em igualdade real".
5Como bem anota Paulo Henrique dos Santos Lucon: "No processo, a isonomia revela-se na garantia do tratamento igualitário das partes, que deve ser vista não apenas sob o aspecto formal, mas também (e principalmente) analisada pelo prisma substancial. A paridade das partes no processo tem por fundamento o escopo social e político do direito; não basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade técnica e econômica, pois elas também revelarão o modo de ser do processo. Enquanto a igualdade formal diz respeito à identidade de direitos e deveres estatuídos pelo ordenamento jurídico às pessoas, a igualdade material leva em consideração os casos concretos nos quais essas pessoas exercitam seus direitos e cumprem seus deveres. Ao julgador compete assegurar às partes a paridade de tratamento, cabendo-lhe observar e fazer observar a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, na exata medida das desigualdades presentes no caso concreto". (cf. Garantia do tratamento paritário das partes, in Garantias constitucionais do processo civil, coord. José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: RT, 1999, p.97).
6LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 173.
7Para Rui Portanova, o próprio símbolo da justiça merece ser revisto: "Tradicionalmente a imparcialidade é representada por uma mulher com olhos vendados e com uma espada numa mão e a balança equilibrada noutra. Contudo, não há que negar, é temeridade dar uma espada a quem está de olhos vendados. Ademais, como visto no princípio jurídico, muitas vezes a balança está desequilibrada. Logo, o mais correto é manter os olhos da Justiça bem abertos para ver as desigualdades e igualá-las". Princípios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 79.
8GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual: de acordo com a Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1990, p. 11, acrescentando: "Eis o novo significado social do princípio da igualdade processual, atuando mediante adequados institutos e por força do reconhecimento de poderes de iniciativa judicial que, como lembra Calamandrei, ‘podem colocar a parte socialmente mais fraca em condições de paridade inicial frente à mais forte, e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato por causa da inferioridade de cultura ou de meios econômicos.
9CORREIA, M. O. G. Teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 24.
10A propósito, vale lembrar a lição de José Roberto dos Santos Bedaque: "Essa interferência do magistrado não afeta de modo algum a liberdade das partes. Se o direito debatido incluir-se no rol dos chamados ‘direitos disponíveis’, permanecem elas com plenos poderes sobre a relação material, podendo, por exemplo, renunciar, desistir, transigir. Todavia, enquanto a solução permanecer nas mãos do Estado, não pode o juiz se contentar apenas com a atividade das partes. A visão do ‘Estado-social’ não admite essa posição passiva, conformista, pautada por princípios essencialmente individualistas. Esse modo de analisar o fenômeno processual sobrepõe o interesse público do correto exercício da jurisdição ao interesse individual. Trata-se de uma visão essencialmente instrumentalista do processo. A real igualdade das partes no processo é um valor a ser observado sempre, ainda que possa conflitar com outro princípio processual.
11Adverte Marinoni: "O princípio do contraditório, por ser informado pelo princípio da igualdade substancial, na verdade é fortalecido pela participação ativa do julgador, já que não bastam oportunidades iguais àqueles que são desiguais. Se não existe paridade de armas, de nada adianta igualdade de oportunidades, ou um mero contraditório formal. Na ideologia do Estado social, o juiz é obrigado a participar do processo, não estando autorizado a desconsiderar as desigualdades sociais que o próprio Estado visa a eliminar. Na realidade, o juiz imparcial de ontem é justamente o juiz parcial de hoje". (cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 102.
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