CONCLUSÃO
De acordo com a teoria sistêmica luhmanniana, o Direito é um sistema autopoiético, residindo a sua diferenciação no código binário “lícito-ilícito” ou “direito-não direito”. Ainda que autorreferente face aos seus próprios conceitos, o Direito absorve elementos de seu interesse no meio-ambiente, incorporando-os e traduzindo-os através de seu código “lícito-ilícito”.
Enquanto Direito Positivo, o sistema estabelece as condições de sua própria validade, se legitimando como Direito. Assim como se observa nos demais sistemas sociais, a legitimação da atuação do sistema jurídico é conferida pelo próprio sistema, de modo que a sua legitimidade advém da legalidade.
Admitindo a existência de interferências intersistêmicas, aduz Niklas Luhmann que a proibição de denegação de justiça, como fundamento constitucional, obriga que o sistema se esforce para a acomodação e resolução de todas as questões passíveis de apreciação pelo Direito, sendo, portanto, o “direito judicial” como algo que submerge no contexto de tal necessidade.
Não se deve permitir, entretanto, que o Direito sofra a intersecção direta de elementos estranhos ao seu sistema, sendo imprescindível que os fundamentos valorativos e morais sejam traduzidos para o Direito de acordo com o código que lhe é próprio, de modo que a decisão judicial seja fundamentada em critérios jurídicos e não em elementos que, sob a perspectiva de diferenciação de sistemas, lhe sejam alheios.
A proposta luhmanniana vale-se da importância das decisões judiciais para o fechamento operativo do Direito, de modo que a interpretação de questões axiológicas estabelecida nas decisões concretiza uma orientação sobre um valor e, por conseguinte, produz uma abstração sobre o tema de forma a orientar escolhas futuras. Por vincular e concretizar o conteúdo dos princípios, as decisões tornam-se programas condicionais e sua constante observância – como precedente – transforma, em última instância, os valores em programas decisórios.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais: direito e sociedade na obra Niklas Luhmann. São Paulo: Saraiva, 2013.
LUHMANN, Niklas. A Constituição como Aquisição Evolutiva. Tradução livre feita por Menelick de Carvalho Netto a partir do original La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo (coord). Il Futuro Della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 10. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/31253250/LUHMANN-Niklas-A-constituicao-como-aquisicao-evolutiva. Acesso em: 06 jun. 2014.
LUHMANN, Niklas. A Posição dos Tribunais no Sistema Jurídico. Revista Ajuris, Porto Alegre, nº 49, ano XVII, p. 149/168, julho de 1990.
LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicação. Tradução: Ciro Marcondes Filho. São Paulo: Paulus, 2011.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução: Javier Torres Nafarrete. México: Universidad Iberoamericana, 2006.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I. Tradução: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II. Tradução: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.
NEVES, Clarissa Eckert Baeta. Niklas Luhman e sua obra. In: NEVES, Clarissa Eckert Baeta; SAMIOS, Eva Machado Barbosa (org). Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Universitária, 1997.
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012.
TRINDADE, André Fernando dos Reis. Para entender Luhmann e o Direito como Sistema Autopoiético. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
Notas
[1] NEVES, Clarissa Eckert Baeta. Niklas Luhman e sua obra. In: NEVES, Clarissa Eckert Baeta; SAMIOS, Eva Machado Barbosa (org). Niklas Luhmann: a nova teoria dos sistemas. Porto Alegre: Universitária, 1997, p. 11.
[2] LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicação. Tradução: Ciro Marcondes Filho. São Paulo: Paulus, 2011, p. 20.
[3] LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicação..., p. 50.
[4] TRINDADE, André Fernando dos Reis. Para entender Luhmann e o Direito como Sistema Autopoiético. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 124.
[5] LUHMANN, Niklas. A Posição dos Tribunais no Sistema Jurídico. Revista Ajuris, Porto Alegre, nº 49, ano XVII, p. 149/168, julho de 1990, p. 162-163.
[6] NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 91-92.
[7] LUHMANN, Niklas. A Constituição como Aquisição Evolutiva. Tradução livre feita por Menelick de Carvalho Netto a partir do original La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo (coord). Il Futuro Della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 10. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/31253250/LUHMANN-Niklas-A-constituicao-como-aquisicao-evolutiva. Acesso em: 06 jun. 2014.
[8] LUHMANN, Niklas. A Constituição como Aquisição Evolutiva..., p. 08-10.
[9] LUHMANN, Niklas. A Constituição como Aquisição Evolutiva..., p. 04.
[10] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução: Javier Torres Nafarrete. México: Universidad Iberoamericana, 2006, p. 86.
[11] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad..., p. 253 e 379.
[12] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II. Tradução: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 13-14.
[13] NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã..., p. 59.
[14] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II. Tradução: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 10.
[15] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I. Tradução: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 56.
[16] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I..., p. 57.
[17] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I..., p. 117-118.
[18] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito..., p. 38 e 42.
[19] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II.., p. 19.
[20] GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais: direito e sociedade na obra Niklas Luhmann. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 113.
[21] “É necessário abdicar-se da fusão entre a legalidade e pretensões humanas, que se apresentava de forma especialmente manifesta no pensamento jurídico de cunho ético na filosofia grega. O critério do direito já não pode mais assumir a forma de instrumento ético da justiça como algo desejável (apenas!) individualmente. A separação entre o direito e a moral torna-se uma condição de liberdade” (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 23-24).
[22] “[...] o direito não era mais capaz de absorver em sua própria estrutura o elevado risco implícito no novo conceito da verdade, seu caráter apenas hipotético e a constante possibilidade de seu falseamento através da pesquisa descentralizada. Isso forçou uma distinção radical entre a verdade científica e o direito, e ainda a adequação de ambos aos respectivos riscos. Os motivos que levaram a essa mudança partiram mais da esfera da ciência e de sua especificação em funções cognitivas, e através dos seus efeitos rompeu-se a referência tradicional do direito à verdade” (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 25).
[23] “A função educadora do direito era objeto, particularmente, da filosofia do direito grega; mas ela sempre foi exercida latentemente na simbolização do direito [...] A linguagem jurídica atual busca outros objetivos. Ela não medeia instrumentos de memorização ou de convencimento e não se presta, de nenhuma forma, à simples leitura ou audiência – somente à consulta na procura de formas específicas para a solução de problemas [...] Ao despir-se de funções intrínsecas, anteriormente também exercidas pelo direito sem serem obrigatoriamente a ela vinculadas, o direito adquire uma mobilidade relativa, dentro dos limites estabelecidos pela possibilidade de coerção física” (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 25-27.
[24] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 23.
[25] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 23.
[26] Nesse sentido: NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã..., p. 84-85.
[27] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 49.
[28] GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 146.
[29] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 70.
[30] GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 146-147.
[31] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo II..., p. 37.
[32] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, Tomo I. Tradução: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 236-237.
[33] NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã ..., p. 80.
[34] GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 95.
[35] GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 95.
[36] GONÇALVES, Guilherme Leite. Teoria dos sistemas sociais..., p. 96.
