1. ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA ACERCA DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Ab initio, sendo o devido processo legal o princípio norteador do ordenamento jurídico-constitucional do processo, mister que se inicie por ele a análise do tema.
O princípio do devido processo legal encontra-se esculpido no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, através do seguinte enunciado: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Trata-se, em análise preliminar, de se garantir ao indivíduo proteção em face do arbítrio estatal, dotando o processo das formalidades essenciais à concreção dos ideais de Justiça. Ao mesmo tempo, busca-se evitar que o eventual cerceamento de liberdade ou a privação de bens e direitos do indivíduo sejam realizados com finalidades outras que não sejam a de resguardar o interesse público.
Para Alexandre de Moraes,
(...) o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, publicidade do processo, à citação, à produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).[1]
No que tange especificamente ao processo penal, o conflito de interesses entre o Estado e o particular ganha ainda maior relevo e se consubstancia na dicotomia do exercício da pretensão punitiva pelo Estado e no correspondente exercício do direito de defesa pelo indivíduo transgressor da norma. O Estado, enquanto titular do ius puniendi, tem o poder-dever de punir, ao passo em que, sendo também o responsável pela preservação do direito de liberdade do indivíduo, tem que agir segundo as formalidades previstas em lei, preservando e tutelando ambos os interesses em conflito.
E foi, neste contexto, que historicamente se garantiu ao réu que a investigação, a acusação e o julgamento no âmbito no procedimento criminal fossem exercidos por instituições autônomas entre si.
Esclareço, por oportuno, que, nada obstante ser o Ministério Público instituição encarregada da função acusatória, não se pode atribuir-lhe a figura de ferrenho e implacável acusador. Como decorrência natural do princípio do devido processo legal e considerando ainda a imparcialidade material do membro do Parquet no exercício de suas funções, está este autorizado a requerer até mesmo a absolvição do acusado quando as circunstâncias do caso conduzirem a tal entendimento. É dizer: é papel do órgão ministerial atuar de forma objetiva, em nome dos direitos e garantias fundamentais e não desempenhar a função de mero acusador, interessado, tão somente, no resultado favorável da pretensão punitiva.
Assim, tendo a Constituição Federal expressamente atribuído ao Ministério Público a função de fiscal da lei, deve este, mais do que qualquer outra instituição, zelar pela guarda da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, na forma preconizada pelo art. 127, caput, da CF.
E é, nestes termos, que se defende que a colheita direta de provas no bojo de investigação preliminar pelo órgão do Ministério Público não ofende o princípio do devido processo legal. Parte-se da premissa de que o membro da instituição pautará sua atuação com a imparcialidade exigida para o desempenho do seu múnus público.
Há de se destacar também que, na fase preliminar, preparatória à ação penal, não há, em regra, que se falar em contraditório, vez que o se pretende, essencialmente, é a apuração da prática de uma infração penal, com a delimitação da materialidade delitiva e a colheita de indícios de autoria. Trata-se, pois, de expediente meramente administrativo, de caráter inquisitorial, e incompatível, portanto, com os meios de defesa inerentes ao contraditório. Nesta fase preliminar, objetiva-se assim a colheita dos elementos necessários para embasar uma eventual propositura da ação penal, de forma que, uma vez instaurado o procedimento judicial, as provas, em sua maioria, podem ser repetidas, desta feita, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Tal arcabouço fático reveste-se, outrossim, em um argumento a mais em favor da investigação ministerial. Garante-se ao réu o direito de ver a colheita de provas, que quiçá embasará sua condenação, realizada por uma instituição dotada de imparcialidade, independência e especialmente atenta ao regular cumprimento da lei. Isto, porque, em se tratando de ação penal, cabe ao Ministério Público não apenas a função de parte instrumental do processo, mas também de fiscal da lei, como já mencionado alhures.
2. A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
2.1 O Ministério Público como titular da ação penal e a dispensabilidade do inquérito policial
Conforme leciona Paulo Rangel:
(...) a obrigatoriedade da ação penal é o exercício de um poder-dever, conferido ao Ministério Público, de exigir do Estado-juiz a devida prestação jurisdicional a fim de satisfazer a pretensão acusatória estatal, restabelecendo a ordem jurídica violada. Trata-se de um múnus público constitucionalmente conferido ao Ministério Público pela sociedade, através do exercício do poder constituinte originário.[2]
Pois bem. O sistema acusatório, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, conferiu ao Ministério Público, de forma privativa, a legitimidade para a propositura da ação penal pública (CF, art. 129, inc. I).
Paralelamente, a Constituição Federal também atribuiu ao Ministério Público a função institucional de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (inc. II); de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva (inc. VI); exercer o controle externo da atividade policial (inc. VII); requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (inc. VIII), e exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (inc. IX).
A mais disso, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93), em seu art. 26, dispondo sobre as normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, autorizou, expressamente, o órgão ministerial a instaurar procedimentos administrativos; a expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos; a requisitar de autoridades e órgãos: informações, exames periciais e documentos; a promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades; a requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos, e requisitar diligências investigatórias.
A partir da análise dos dispositivos acima colacionados, percute-se se ao Ministério Público é lícito realizar atividade investigatória, eis que não há, no ordenamento jurídico pátrio, dispositivo que expressamente o proíba de assim proceder.
Sobre o tema, ressalto, por oportuno, que o inquérito policial não é peça indispensável para a propositura da ação penal. Tendo sido os elementos colhidos de outra forma, a instauração do procedimento revela-se inexigível. Apesar disso, conforme disciplina o art. 12 do CPP, “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”.
É dizer: o próprio legislador expressamente abriu a possibilidade de a denúncia ou a queixa serem oferecidas com base em outros procedimentos ou documentos, que não sejam necessariamente o inquérito policial. Tal possibilidade revela-se de forma ainda mais clarividente no art. 40 do CPP, ao disciplinar que os juízes ou tribunais, sempre que, em autos ou papéis, tomarem conhecimento de fatos que possam configurar ilícito penal, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento de denúncia.
Ainda neste sentido, os artigos 46 e 47 do mesmo diploma legal legitimam a possibilidade de dispensa do inquérito policial, bem como autorizam a realização de diligências e investigações complementares pelo Ministério Público.
Registre-se também a possibilidade de desenvolvimento de procedimentos administrativos fora da seara policial e que podem, eventualmente, viabilizar e embasar a propositura de uma ação penal. A título exemplificativo, pode-se citar o inquérito parlamentar, o inquérito policial militar, o inquérito civil, os inquéritos para apurar os crimes praticados por magistrados ou promotores e as investigações particulares.
Os inquéritos parlamentares são presididos pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), os quais relatados, são encaminhados ao Ministério Público ou às autoridades administrativas ou judiciais competentes para o seu processamento, nos termos do art. 1° da Lei n.° 10.001/2000.
O Supremo Tribunal Federal, através do Enunciado da Súmula nº 397, asseverou que “o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante e a realização do inquérito”.
Seguindo este mesmo entendimento, José Frederico Marques, defendendo a possibilidade do Ministério Público conduzir investigações criminais, reconhece que os atos inerentes a esta fase da persecutio não são exclusivos da polícia judiciária. Veja-se:
Além da Polícia Judiciária, outros órgãos podem realizar procedimentos preparatórios de investigação, conforme está previsto, de maneira expressa, pelo art. 4º, parágrafo único do Código de Processo Penal. É o que se verifica, por exemplo, com as comissões parlamentares de inquérito. As investigações por elas efetuadas podem ser remetidas ao juízo competente para conhecer dos fatos delituosos ali apurados, ou ao Ministério Público, a fim de ser instaurada a instância penal.[3]
2.3. Investigação pelo Ministério Público: procedimento investigatório criminal
2.3.1. Argumentos contrários
Parte da doutrina defende a inviabilidade do Ministério Público produzir e conduzir sozinho inquérito ou investigação criminal, assumindo a postura de órgão investigatório.
Os que argumentam nesse sentido aduzem que a Constituição Federal atribuiu, com exclusividade, à polícia judiciária – polícia civil e federal – a atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais (art. 144, CF); já ao Ministério Público, foi reservada a titularidade da ação penal, detendo este a exclusividade em seu ajuizamento, salvo nos casos de ação penal privada, em que o titular da ação é a própria vítima ou seu representante legal, ou de ação penal privada subsidiária da pública, quando o MP não oferece a denúncia no prazo legal (art.5º, LIX, CF).
Aduz-se também que a Constituição, em seu art. 129, inciso III, previu, expressamente, a possibilidade de o promotor elaborar inquérito civil, nada mencionando, entretanto, acerca do inquérito policial. Caberia ao Ministério Público, portanto, tomando ciência da prática de um ilícito, apenas requisitar a instauração de investigação pela polícia judiciária, requisitando diligências se assim o desejar, para, ao final, formar sua opinio delicti.
Os defensores dessa corrente defendem, outrossim, que a investigação pelo Parquet atentaria contra o sistema acusatório, uma vez que criaria um desequilíbrio na paridade de armas. Consideram que permitir que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza per si investigação criminal, poderia culminar na quebra do equilíbrio e da harmonia entre as instituições.
Para Nélio Roberto Seidi Machado:
A par disso, o Ministério Público, assim procedendo, na seara do processo criminal, estaria como que assumindo o papel de parte não justaposta, nem paritária, mas sim o de parte privilegiada, em detrimento do sistema acusatório, prejudicando, visceralmente, a tarefa de valoração dos elementos de investigação coligidos no inquérito policial, até porque estaria a estimar e avaliar conduta própria, fora por completo dos contornos e limites estabelecidos no art. 144 da Constituição Federal.[4]
Neste mesmo sentido, Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, preocupada com o avanço dos poderes investigativos conferidos ao Ministério Público, manifesta-se no sentido de que:
(...) assoma a magnitude do poder do órgão ministerial, como agente público corresponsável pela apuração de infrações penais, exercendo, por um lado, função de acompanhamento e coordenação da atividade-fim da polícia judiciária e, por outro, atribuindo-lhes poderes de investigação e de requisição de dados que sequer àquela são permitidos. É, pois, repetimos, o artífice da investigação criminal. Delineado, portanto, seu poder de invadir a seara de intimidade do investigado, obtendo dados a seu respeito. No entanto, tal poder não prescinde de comprovação de que essa invasão seja necessária à apuração do delito, nem tampouco do controle judicial, eis que se trata de medida restritiva de direitos fundamentais. (...) a invasão que lhe é permitida está submetida às demais garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos: a apreciação pelo Poder Judiciário, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o contraditório, o direito ao silêncio, a ampla defesa e todos os recursos a ela inerentes.[5]
Sustentam ainda os defensores da referida tese que a condução dos trabalhos investigatórios pelo Parquet poderia culminar em prejuízos a sua imparcialidade, ante o risco da busca orientada da prova para ratificar um eventual convencimento já formado. Tal argumento torna-se ainda mais relevante quando se considera que algumas provas produzidas na fase investigativa, como as periciais e a busca e apreensão, não serão mais passíveis de repetição em juízo, sob o crivo do contraditório.
2.3.2. Argumentos favoráveis
Pois bem. Apesar das fortes críticas acima delineadas, a doutrina majoritária vem admitindo a possibilidade de investigação pelo Ministério Público, entendimento este esposado por Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar, Renato Brasileiro de Lima, Alexandre de Moraes, dentre outros.
Inicialmente, é importante esclarecer que o Inquérito Policial não se confunde com a investigação criminal, sendo aquele apenas uma espécie desta. Neste sentido, quando se discute a possibilidade de o Ministério Público realizar diretamente a atividade investigativa, deve-se ter em mente que a condução do inquérito policial propriamente dito continuará, de forma privativa, a cargo da autoridade policial.
Pois bem. Para os defensores desta corrente, deve-se garantir ao Ministério Público todos os meios inerentes e necessários à formação de sua opinio delicti. Acrescente-se que, sendo o órgão ministerial o dominus litis da ação penal e natural destinatário da atividade investigatória, é prudente que este conheça antecipadamente das provas e informações a serem produzidas, dispensando, desde logo, aquelas tidas como irrelevantes para a formação de seu convencimento. Ainda assim, convencendo-se prematuramente acerca da inexistência do crime ou de sua autoria, poderá, inclusive, deixar de propor a respectiva ação penal, economizando tempo e recursos humanos.
Luis Roberto Barroso[6], sintetizando os principais argumentos daqueles que defendem a referida tese, argumenta que:
a) O Ministério Público, na condição de titular da ação penal pública (CF, art. 129, I), não é um mero espectador da investigação a cargo da autoridade policial, podendo, por isso, não só requisitar diligências, como realizá-las diretamente, quando elas se mostrem necessárias. Mesmo porque, doutrina e jurisprudência entendem que o inquérito policial é um instrumento facultativo e dispensável para o exercício do direito de ação.
b) A Constituição atribuiu ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva (art. 129, VI). Essa competência abrange tanto a esfera cível quanto a criminal.
c) A Constituição atribuiu ao Ministério Público, de forma ampla, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII), além de dispor que cabe ao Parquet requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.
d) O sistema do art. 129 da Constituição visa a fornecer ao Ministério Público autonomia para levar a cabo a apuração dos fatos necessários ao oferecimento da denúncia, por meio inclusive da expedição de notificações para a coleta de depoimentos.
e) Não há conflito entre as normas constitucionais indicadas acima e o que dispõe o art. 144 da Carta, tanto porque tais normas têm caráter principiológico, como porque o art. 144 não conferiu exclusividade à Polícia no que diz respeito à investigação de infrações penais.
f) Outras normas constitucionais fundamentam a atribuição dessa competência ao Ministério Público: (i) o art. 127, caput10, que impõe ao Parquet a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis; (ii) o art. 129, II11, que conferiu ao Ministério Público o dever de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; (iii) o art. 129, IX12, que admite que o Ministério Público exerça outras funções compatíveis com sua finalidade; (iv) o art. 144, caput13, que indica a segurança pública como dever do Estado e direito e responsabilidade de todos; e (v) os arts. 1º, 3º e 5, que cuidam dos direitos fundamentais, da dignidade humana e da cidadania, já que a persecução penal rápida e eficiente é exigida por esses bens constitucionais.
g) Quanto à ordem infraconstitucional, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625 de 1993), em seu art. 26, I, “a” e “b”17, prevê a expedição de notificações para colher depoimento ou esclarecimentos, bem como a requisição de informações, exames periciais e documentos de autoridades e órgãos públicos. O segundo grupo, o autor chama de “outros elementos”, que se seguem:
h) A investigação pelo Ministério Público tem um caráter subsidiário e será empregada apenas quando for necessário, de modo que a competência da Polícia não é subtraída. De todo modo, o sistema pelo qual se atribui com exclusividade à Polícia a investigação criminal, reservando-se ao Ministério Público a função de mero repassador de provas, é anacrônico e contraproducente. A atuação direta do Ministério Público nesse particular pode conferir maior celeridade à atividade investigatória, permitindo ademais o contato pessoal do agente do Parquet com a prova e facilitando a formação de seu convencimento.
i) Diversas situações recomendam a intervenção do Ministério Público por sua independência em relação aos Poderes estatais. Além disso, não é raro apurar-se o envolvimento de policiais em episódios de corrupção ou mesmo com o crime organizado.
Nesta toada, segundo a Teoria dos Poderes Implícitos, nascida na Suprema Corte Americana, no precedente Mc CulloCH vs. Maryland (1819), a Constituição, ao conceder uma atividade-fim a determinado órgão, acaba por conceder, implicitamente, a ele também os meios necessários para a consecução daquele objetivo. De acordo com o Juiz do caso Black, “tudo o que for necessário para fazer efetiva alguma disposição constitucional, envolvendo proibição ou restrição a garantia de um poder, deve ser julgado implícito e entendido na própria disposição”.
A Teoria dos Poderes Implícitos já foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados, a exemplo do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 26.978-MT, em que se considerou que “para dar efetividade às suas decisões e prevenir lesão ao erário, os Tribunais de Contas podem valer-se dos poderes implícitos às suas prerrogativas constitucionais. Assim, embora não expressamente previstas, são necessárias e válidas as medidas cautelares” (STJ, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Relatora Min. Eliana Calmon, Publicação DJE 29/06/2009).
Neste sentido, a jurisprudência tem reconhecido que a atribuição do Ministério Público de iniciar ação penal traz como consectário lógico a possibilidade de colheita de provas, de forma direta e pessoal, para a formação de sua opinio delicti. Assim, se é lícito ao Ministério Público requisitar a realização de diligências investigatórias à autoridade policial, impedimento não deve haver, por óbvio, que este venha a realizá-las de forma direta.
No caso específico da atuação do Ministério Público no âmbito das investigações criminais, Alexandre de Moraes leciona:
Importante ressaltar, novamente, que o rol do art. 129 constitucional é exemplificativo, possibilitando ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade constitucional, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. [7]
Bruno Ferolla destaca, por sua vez, que:
(...) uma atuação mais efetiva do Ministério Público na área investigatória é corolário de sua privatividade constitucional na promoção da ação penal pública (pois quem não investiga diretamente não se pode dizer seja titular privativo da ação penal, e só poderá levar a juízo aqueles a quem a Polícia indica). Além disso, teria o condão de aprimorar os trabalhos do próprio Ministério Público e da Polícia, que, mais entrosados, sem dúvida melhor servirão à coletividade – coisa que até hoje não tem ocorrido.[8]
Nada obstante, a atuação investigatória do Ministério Público deve revestir-se de certa excepcionalidade, fazendo-se necessária, tão somente, quando a colheita de provas pela polícia judiciária possa ocorrer de forma viciada ou nas hipóteses em que a autoridade policial tenha dificuldade ou desinteresse em conduzir as investigações, o que poderia ensejar potencial prejuízo ao interesse público.
Do exposto, é lícito ao órgão ministerial, enquanto detentor da legitimidade para a propositura da ação penal pública, determinar, quando o caso concreto o exigir, a realização de diligências complementares ao inquérito policial já concluído, bem como instaurar e presidir investigações criminais de forma direta. Importante destacar que, também neste caso, as provas colhidas devem ser submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
Conclui-se, portanto, que negar ao Ministério Público o poder de investigação significa cercear seu poder-dever de promover, a contento, a ação penal pública. E é, neste contexto, que se entende como plenamente aceitável que o titular da ação busque pelos meios legais as provas com base nas quais pretende sustentar a pretensão que irá deduzir em juízo.
Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli afirma que:
(...) inexiste impedimento para que o promotor que investigou os fatos ou oficiou no inquérito policial possa ajuizar a conseqüente ação penal ou nela oficiar: ’é pacífico o entendimento segundo o qual a atuação do Ministério Público, na fase do inquérito policial, tem justificativa na sua própria missão de titular da ação penal, sem que se configure usurpação da função policial ou venha a ser impedimento a que ofereça a denúncia[9].
2.4 Posição Jurisprudencial
O Superior Tribunal de Justiça, há tempos, já se manifestara favoravelmente à investigação criminal direta pelo Ministério Público. Tal posicionamento restou corroborado quando da edição da Súmula n° 234 pelo STJ, a qual dispôs que: “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.
Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, inicialmente, prevaleceu a tese de que o Ministério Público não estaria autorizado a proceder diretamente a investigações criminais. Nesse sentido, o julgado da 2° Turma do STF, no RHC n° 81326/DF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido. (STF, Recurso em Habeas Corpus 81326/DF, Relator Min. Nelson Jobim, Publicação DJ 01/08/2003).
Em julgados mais recentes, entretanto, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido da possibilidade, quando o interesse do caso o exigir, de investigação direta pelo Ministério Público, por considerar que a orientação contida no art. 4º, parágrafo único, do CPP, não conferia exclusividade à Polícia Judiciária no que tange à investigação criminal.
Entendeu-se, portanto, legítima e constitucional a investigação criminal pelo Ministério Público, possuindo esta caráter concorrente e subsidiário. Neste sentido, os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo [...] (STF, Habeas Corpus 84965/MG, Relator Min. Gilmar Mendes, Publicação DJE 11/04/2102 - grifo nosso).
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE TORTURA ATRIBUÍDO A POLICIAL CIVIL - POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA - CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO STF. (Habeas Corpus n° 89837/DF, Relator Min. Celso de Mello, Publicação DJE 20/11/2009-grifo nosso).
3. PEC 37/2011
A Proposta de Emenda Constitucional n° 37/2011, de autoria do deputado Lourival Mendes (PT do B/MA), ambicionava limitar os poderes investigatórios do Ministério Público, restringindo às polícias (Federal e Civil) as investigações criminais, bem como propondo que fosse acrescentado o § 10° ao art. 144 da Constituição Federal, com vistas a definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal. Com a alteração proposta, o citado parágrafo passaria a vigorar com a seguinte redação: “A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente".
Os defensores da referida proposta sustentavam que o constituinte originário em nenhum momento intencionou conferir poderes de investigação criminal ao Ministério Público. Afirmavam que o modelo de investigação consagrado em nossa Constituição é o do Delegado-investigador e não o do Promotor-investigador e que tal opção restou clara na exposição de motivos do CPP:
“há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo a propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas. Não raro, é preciso voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até então despercebido. Por que, então, abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena”.
Defendiam que a condução da investigação criminal pela autoridade policial, em exclusividade, era corolário do princípio do devido processo legal e que procedimentos informais de investigação, sem controle e prazo, diante da ausência de normas específicas de atuação, iriam de encontro às garantias do Estado Democrático de Direito. Sustentavam que, ao invés de se admitir a realização da investigação criminal por órgãos e instituições não legitimados, dever-se-ia promover o fortalecimento da polícia judiciária, garantindo sua maior autonomia frente ao Poder Executivo.
Posta em votação no plenário da Câmara, a referida PEC foi derrotada, em 25 de junho de 2013, por 430 votos a 9.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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9. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 89837. Impetrante: Jason Barbosa de Faria e outro. Coator: Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília/DF, Publicação DJE: 20 nov. 2009. Disponível em:<http://www.stf.gov.br> Acesso em: 22 jul.2013.
10. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 84965. Impetrante: Marcelo Leonardo e outro. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, Publicação DJE: 10 abr. 2012. Disponível em:<http://www.stf.gov.br> Acesso em: 22 jul.2013.
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[2] RANGEL. Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 16ª edição, 2009, p.217.
[3] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Volume 2, São Paulo: Bookseller, 2000. p. 138.
[4] MACHADO apud RANGEL, Paulo. op. cit. p.208.
[5] STEINER apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 7.ª ed. São Paulo: Editora RT 2007, p. 69/70.
[6] BARROSO, Luís Roberto. Investigação pelo Ministério Público. Argumentos contrários e a favor. A síntese possível e necessária. Disponível em:<http://ccr2.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/.../investigacao_MP.pdf
[7] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 460.
[8] FEROLLA. Bruno. Globalização, Hegemonia e Periferismo e o Novo Ministério Público. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2000, p.163.
[9] MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 132.
