8. CONTRATAÇÃO COM VALOR DIVERSO DA PROPOSTA
NOS CASOS EM QUE, SE FIRMADO O CONTRATO, CABERIA REAJUSTE
O contrato também pode ser celebrado, tanto nos casos em que a licitação é obrigatória como naqueles em que esse procedimento é dispensável ou inexigível, com valores diversos dos consignados na proposta, tendo em vista a instabilidade da moeda (art. 65, § 8°) acorrida após a entrega da proposta vencedora ou da escolhida diretamente, antes, porém, da assinatura do ajuste. Certamente, o contrato, nessa hipótese, poderá ser firmado com valores maiores ou menores que os fixados na proposta vencedora ou na escolhida diretamente, consoante esse fato econômico cause essa ou aquela conseqüência. Se a alteração do poder aquisitivo da moeda levar a um aumento do valor nominal do contrato, prestigia-se a proponente, caso contrário favorece-se a Administração Pública. Note-se que esta hipótese diferencia-se da analisada no item 6.1 (melhora econômica, por acordo, da proposta vencedora), pois nesta a Administração Pública tem direito à recomposição, enquanto naquela tem apenas um interesse, cuja satisfação depende da vontade do proponente que no certame licitatório foi vitorioso ou do escolhido diretamente.
Em dito caso, é certo afirmar-se que as condições prescritas pela Administração Pública licitante, via instrumento convocatório ou ato de liberação da obrigação de licitar, e o preço ou valor proposto pelo licitante, compõem uma situação de igualdade, denominada equação econômico-financeira, imodificável a ser levada ao contrato. Em tese, o contrato não é outra coisa senão a reunião formal do consignado no instrumento convocatório da licitação ou no ato de dispensa ou inexigibilidade, seus correspondentes anexos e na respectiva proposta, como expressão de uma realidade econômica que animara os contratantes ao ajuste. Destarte, alterada essa realidade por fato superveniente que permitiria, nos termos da lei, a alteração do ajuste se já assinado pelas partes, nada obsta que se faça a recomposição patrimonial dos interesses envolvidos segundo a nova realidade e, só então, seja celebrado o contrato. O reajuste dos valores consignados na proposta pode ser, por óbvio, para mais ou para menos, o que poderá, sem qualquer ilegalidade, determinar a celebração de um contrato com valor maior ou menor que o previsto na proposta vencedora.
Essa incontroversa possibilidade não se esvaiu com o advento do Plano Real. Ao contrario, revigorou-se pelas próprias características dessa medida econômica e por força de dispositivo legal que faculta a recomposição da equação econômico-financeira do ajuste celebrado, mediante certas condições. Com efeito, essa legislação permite e disciplina o reajuste anual dos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir (MP n° 1.540-27, de 7/8/97, art. 3°, § 2°). Portanto, se mediar entre a apresentação da proposta vencedora ou a escolhida diretamente e a assinatura do contrato mais de um ano, o contrato pode ser celebrado com os valores da proposta vencedora reajustados, isto é, maiores ou menores que os inicialmente ofertados pelo licitante classificado em primeiro lugar. Se assim não for haverá locupletamento sem motivo por parte de um dos contratantes, ou seja, da Administração Pública nos casos em que houvesse um descompasso na economia majorando os preços e do proponente vencedor na oportunidade em que esse desajuste econômico levasse à sua redução.
Assim também doutrina ADILSON ABREU DALLARI (ob. cit., p. 96) ao acentuar que "Nada impede e tudo se recomenda que o contrato seja celebrado, finalmente, depois do transcurso de largo espaço de tempo, pelo seu exato valor, ou seja, pelo preço constante da proposta devidamente atualizado, devidamente zerado, para que novas atualizações ou reajustes sejam considerados da data da celebração do contrato, e não a partir da data da antiga proposta". No caso, cabe lembrar, há apenas correção do valor proposto, ou seja, simples alteração nominal para mais ou para menos do montante da proposta do licitante vencedor, sem aumento ou redução real do valor do contrato, como foi bem observado por esse administrativista (ob. cit., p. 96) ao afirmar que "correção monetária não é alteração de coisa alguma, mas sim simples manutenção de valor". Aliás, tal entendimento encontra guarida no § 8° do art. 65 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. Esse dispositivo não considera como alteração do contrato a variação do seu valor em razão de reajuste previsto em suas próprias cláusulas.
O contrato nessas hipóteses somente pode ser assinado depois de satisfeitas certas medidas procedimentais, justificados devidamente os fatos, e formalizadas as novas condições e termos da contratação. A iniciativa para instaurar o processo de reajustamento ora é do proponente vencedor da licitação ou do escolhido nos casos de dispensa ou inexigibilidade licitatória, ora é da Administração Pública licitante. É do licitante vitorioso ou do escolhido no processo de liberação da licitação nos casos em que o reajuste da proposta que fizera estiver a beneficiá-lo, já que em termos nominais esse valor aumenta, diminuindo ou eliminando inevitáveis prejuízos. Destarte, fundado na instabilidade da moeda, superveniente à conclusão da licitação ou do processo de liberação do certame licitatório, mas sempre anterior à assinatura do ajuste, que desequilibraria a equação econômico financeira se firmado estivesse o ajuste, formula pedido à Administração Pública para que o contrato seja celebrado segundo as conseqüências advindas desse acontecimento, sob pena de ser firmado contrato em que a equação econômico-financeira não expressará, como deveria, a realidade dos fatos justificadores dos respectivos interesses econômicos e financeiros dos contratantes. Não se trata de debate, discussão, amigável, mas de solicitação reivindicatória, com base, até mesmo, no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. A Administração Pública, no caso, deve avaliar as razões e o direito de pedir do proponente vencedor ou do selecionado nos casos de dispensa ou inexigibilidade da licitação e concordar com sua solicitação se procedente. Deferido o pedido, celebra-se o ajuste com base na nova situação e publica-se o correspondente resumo para lhes dar eficácia. Se improcedente quanto ao mérito ou à legalidade deve indeferi-lo. O indeferimento do pedido, dado que ilegal, impõe seja a contratação firmada nos termos e condições do instrumento convocatório ou do ato de liberação da licitação, seus correspondentes apensos e da respectiva proposta, sob pena de ser o proponente, nos termos o art. 81 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, considerado inadimplente total da obrigação que se propusera a assumir e de sujeitar-se às penalidade cabíveis.
É da Administração sempre que a instabilidade moeda estiver a prestigiá-la com a redução do valor nominal proposto pelo licitante vencedor do certame ou do selecionado no processo de contratação direta. Esse comportamento pode ser havido, em relação ao proponente vencedor ou ao escolhido no processo de liberação da licitação, como faculdade, dado que se trata de exigir ou dispensar, pelo seu titular, direitos disponíveis, mas não relativamente à Administração Pública. Para esta é obrigatório por força dos princípios da economicidade, da indisponibilidade do interesse público e da boa administração e, ainda, da regra, segundo a qual não é dado a ninguém locupletar-se à custa de outrem. Nesse caso, haveria ganho inadimissível por parte do proponente vencedor ou do selecionado diretamente se não fosse celebrado o ajuste com o valor da proposta devidamente reduzido, situação que não pode ser tolerada pela Administração Pública.
Após o deferimento do pedido do vencedor da licitação ou do escolhido diretamente ou depois da decisão do processo de reajustamento instaurado por determinação da Administração Pública, em que ao proponente vencedor ou ao escolhido diretamente foi respeitado o exercício da ampla defesa, deve ser autorizada a contratação segundo os termos e condições de uma ou outra dessas decisões. Atente-se que não se trata de autorização para firmar aditamento contratual, pois ainda não há contrato para ser aditado. Cuida-se da mesma contratação que teria acontecido se nada tivesse sido alterado no mundo da realidade. Essa autorização cabe à autoridade competente, que varia de uma para outra Administração Pública licitante. Em tese pode-se afirmar que essa autoridade é a mesma a quem caberia autorizar a contratação em condições normais. Uma vez celebrado o contrato, seu resumo deve ser publicado na imprensa oficial para lhe atribuir eficácia, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. É desnecessária qualquer alteração formal do instrumento convocatório ou do ato de dispensa ou inexigibilidade da licitação e dos respectivos anexos e da proposta. Também não cabe discutir, porque desprezível, a necessidade de publicação das atas das reuniões havidas para a obtenção de acordo, embora seja indispensável a publicação do resumo do contrato em qualquer hipótese.
9. ALTERAÇÃO INEXORÁVEL DA MINUTA
A contratação diversa do determinado pelo instrumento convocatório ou pelo ato de liberação da liberação, seus respectivos anexos e pela proposta, leva, inexoravelmente, à celebração de contrato diverso da minuta que, quase sempre, acompanha tanto o ato de abertura da licitação, como o de sua dispensa. Nada de ilegal, diga-se desde logo, há nessa imprescindível conseqüência. De fato, se se admitiu como possível a celebração do contrato em condições diversa das fixadas pelo instrumento convocatório ou pelo ato de contratação direta, seus respectivos anexos e pela correspondente proposta, não se pode, sob pena de absurdo, aceitar a imutabilidade da minuta, ainda que, como acentua MARCIA WALQUÍRIA BATISTA DOS SANTOS (ob. cit., p. 151) esse documento deva observar as regras da alterabilidade incidentes sobre o edital, ou seja, somente pode ser modificado se, como e quando a lei autorizar. Se o instrumento convocatório ou o ato de contratação direta, seus correspondentes anexos e respectiva proposta não são óbices para ditas contratações, diversas de seus termos e condições, a minuta também não pode ser, obviamente, obstáculo à formalização de ajustes em tais condições. Se assim não fosse estar-se-ia atribuindo à minuta mais poder que o reconhecido ao instrumento convocatório, isto é, ser "a lei da licitação e do contrato", conforme ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 1997, p. 282).
Nesse particular é expressiva a afirmação de ADILSON ABREU DALLARI, (ob. cit., p. 95) ao indagar e responder sobre a possibilidade de se contratar de forma diversa do que estava fixado na minuta de contrato, anexo, na maioria dos casos, indispensável, do instrumento convocatório da licitação ou do ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação. De fato, nessa passagem esse administrativista acentua que "A resposta é dada pelo mais simples e elementar bom-senso: desde que não se altere (modificando completamente) o objeto do contrato, as adaptações devem ser feitas de imediato, mantidas as condições da proposta vencedora, com as decorrentes e correspondentes alterações". De fato, não há razão para ser diferente, pois o interesse público, lógica e juridicamente, está a impor esse e não outro comportamento à Administração Pública contratante.
10. O EQUÍVOCO NA ORDENAÇÃO DA CONTRATAÇÃO SEM OBSERVAR
AS ALTERAÇÕES SUPERVENIENTES À CONBCLUSÃO DA LICITAÇÃO,
MAS ANTERIORES À ASSINATURA DO CONTRATO
Tem-se indicado a contratação nos exatos termos do edital ou carta-convite ou do ato de autorização de contratação direta, seus correspondentes apensos e da respectiva proposta, vencedora ou escolhida diretamente, e a posterior alteração do ajuste para as hipóteses em que a razão da alteração tenha ocorrido antes da celebração do contrato, como solução capaz de contornar a falta de disciplina permissiva do ajuste em condições e termos diversos desses atos (edital, carta-convite, ato de liberação da licitação, anexos, proposta). Sugere-se, portanto, o desconhecimento da anterioridade dos fatos e ordena-se a contratação como se nada tivesse acontecido, para, posteriormente, com base nesses acontecimentos, já acorridos mas que continuam a repercutir no contrato, promover a necessária alteração do ajuste.
Seguramente, essa não é a melhor solução e, de outro lado, sequer pode-se garantir sua juridicidade. Não é a melhor solução, dado que engendra uma farsa, pois permite a contratação do que não se quer e facilita o ajuste em termos e condições que não são verdadeiros. Tal comportamento, como é notório, não se afeiçoa com a moralidade administrativa, a cuja obediência toca, em primeiro lugar, à Administração Pública. De reverso, sua ilegalidade decorre do fato de se contratar ignorando o interesse público que está a exigir a assinatura de um contrato diverso do definido no instrumento convocatório ou no ato dispensa ou inexigibilidade de licitação e, conforme o caso, na minuta de contrato, seu anexo. É manifesto que a Administração Pública somente pode agir no interesse público, conforme assinala ODETE MEDAUAR (Direito Administrativo Moderno, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 156). Com efeito, ressalta essa professora que "A Expressão interesse público tem presença ampla no direito administrativo, em especial como fundamento, fim e limite de atos e medidas" da Administração Pública, acrescentamos nós.
Logo, se a Administração Pública contrata sem atender ao interesse público estará agindo ilegalmente. De fato, o contrato celebrado nos termos do instrumento convocatório ou do ato de liberação da obrigação de licitar, seus correspondentes anexos e da respectiva proposta não atende ao princípio do interesse público, que determinava a contratação segundo os novos termos e condições, não sob a égide dos antigos. A contratação calcada nestas condições e termos, desconhecendo aquelas, as novas, afronta o princípio do interesse público e sujeita-se à nulidade, pois tanto age ilegalmente aquele que desobedece uma norma como o que desatende um princípio de direito, embora este descumprimento seja mais grave. Com efeito, assinala CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (RDP 15:185): "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".
Essa contratação, nos exatos termos e condições do instrumento convocatório da licitação ou do ato de sua liberação, dos seus correspondentes anexos e da respectiva proposta, para, logo após sua celebração proceder-se as alterações deve ser evitada, não só pela sua absoluta ilegalidade, como por propiciar uma farsa: faz-se de conta que os fatos motivadores da alteração ocorreram após a assinatura do ajuste, quando, efetivamente, aconteceram antes. Daí, o inconformismo de ADILSON ABREU DALLARI que não só repugna esse procedimento, como insurge-se contra o contrato celebrado nos termos e condições do edital e da minuta que o acompanha para, logo em seguida, ser modificado em razão de acontecimentos ocorridos antes de sua celebração, enfatizando: "Vê-se, portanto, que somente por preconceito, hipocrisia, má-fé ou insensatez o contrato firmado depois de longa data teria de ser redigido nos exatos termos literais (não substanciais) da minuta ou da proposta, para, em seguida, ser alterado mediante aditamento" (ob. cit., p. 97).
11. CONCLUSÕES
Assim, como síntese, cabe asseverar que são válidos:
11.1.- Os contratos assinados de modo diverso com o disposto no instrumento convocatório, nos seus anexos, na proposta vencedora e, quando for o caso, na minuta de contrato anexada a esse ato de abertura da licitação, desde que se tenha a justificar tal comportamento hipóteses em que a Administração Pública contratante seria, de algum modo, favorecida.
11.2.- Os contratos firmados em divergência com o disposto no ato de liberação (dispensa ou inexigibilidade) de licitação, nos seus anexos e na proposta escolhida diretamente e, quando for o caso, na minuta de contrato aprovada, desde que se tenha a justificar tal comportamento hipóteses em que a Administração Pública contratante seria, de alguma maneira, beneficiada.
11.3.- Os contratos assinados de modo diverso com o disposto no instrumento convocatório, nos seus anexos, na proposta e, quando for o caso, na minuta de contrato anexada a esse ato de abertura da licitação, desde que se tenha a justificar tal comportamento hipóteses da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública (art. 65) que permitiriam a modificação do contrato vigente.
11.4.- Os contratos firmados em divergência com o disposto no ato de liberação (dispensa ou inexigibilidade) de licitação, nos seus anexos e na proposta e, quando for o caso, na minuta de contrato aprovada, desde que se tenha a justificar tal comportamento hipóteses da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública (art. 65) que permitiriam a alteração do contrato em vigor
11.5.- Os contratos, decorrentes ou não de licitação, celebrados em contraste com o valor da proposta, desde que as novas importâncias para mais ou para menos sejam decorrentes da variação do poder aquisitivo da moeda, isto é, desde que se configure uma situação de reajustamento (art. 65, § 8°), prevista e regulada no próprio contrato.
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