A dubiedade existente acerca das incompatibilidades e impedimentos para o exercício da advocacia ocorre uma vez que ambos os institutos jurídicos geram proibições.
No entanto, tais institutos não se confundem, pois há diferenças. E é a Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB que regula a respeito da questão e os diferencia.
Conforme dispõe o artigo 27 do referido diploma legal, a incompatibilidade determina a proibição total para o exercício da advocacia, enquanto que o impedimento, a proibição parcial. Por proibição total compreende-se que, ainda que em causa própria, quem exerce determinadas atividades está impossibilitado de exercer qualquer atividade privativa de advogado. Já por proibição parcial compreende-se que há possibilidade de exercer as atividades típicas e legais da profissão, observadas as exceções, in verbis:
Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
O artigo 28 do Estatuto da Advocacia e da OAB traz um rol taxativo das atividades incompatíveis com a advocacia, uma vez que se trata de uma norma restritiva de direitos que proíbe o exercício de uma profissão, in verbis:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legai
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza
VI - militares de qualquer natureza, na ativa
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.
Uma parte da doutrina que aborda a Deontologia Jurídica entende que alguns dispositivos específicos devem ser interpretados da maneira mais ampla possível, ou seja, abrangendo cargos não elencados mas que vinculados direta ou indiretamente às atividades relacionadas, como por exemplo, o inciso V, onde menciona "atividade policial de qualquer natureza" sendo interpretado como "Poder de Polícia", o que traz uma enorme diferença, uma vez que a atividade policial diz respeito tão somente às atividades dispostas no art. 144 da Constituição Federal de 1988.
Outra questão importante aparece no inciso III, o qual menciona: “ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”. Alguns cargos vinculados à Administração Pública indireta, apesar de não terem funções de direção, possuem poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, o que, em tese, são proibidos de exercer a advocacia, conforme discorre o mencionado § 2º.
Ao que se refere às questões acerca dos impedimentos, assim disciplina o artigo 30 do EAOAB, in verbis:
Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora
II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.
Veja-se, portanto, que apenas são impedidos de exercerem a advocacia aqueles que são servidores da administração direta, indireta e fundacional, desde que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, contra a Fazenda Pública ou entidade empregadora que os remunere, bem como Vereadores, Deputados Estaduais, Deputados Distritais, Deputados Federais e Senadores, desde que não sejam membros da Mesa de suas casas legislativas, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias prestativas de serviço público.
O que é importante esclarecer é que o legislador não pretendeu restringir o livre exercício da profissão, que é uma garantia constitucional de eficácia contida, por se submeter a uma reserva legal, mas sim apenas regulamentar de forma a não haver prejuízo do interesse público, observando a ética profissional, uma vez que estamos diante de um profissional que exerce munus publicum.
Desse modo, se vislumbra a importância destes dois institutos jurídicos que objetivam afastar à prática de atos infracionais de cunho profissional.
