Comentários acerca do direito de superfície no...

1. INTRODUÇÃO

Atentando-se aos diversos problemas fundiários existente no Brasil e no mundo, concernente à má distribuição e aproveitamento do solo, tem o presente trabalho o objetivo de promover um estudo perfunctório acerca do direito de superfície, instituto jurídico este recentemente reintroduzido no ordenamento jurídico pátrio, que se apresenta como um dos instrumentos utilizados pelo legislador brasileiro em busca da consolidação da função social da propriedade, direito este devidamente previsto e regulamentado no Texto Constitucional de 1988.

Nestes termos, cumpre-se destacar que o estudo ora proposto será um tanto superficial, posto que o esgotamento da matéria em comento aparentemente se apresentada inalcançável, haja vista o direito de superfície conservar diversas peculiaridades, bem como gerar algumas discussões doutrinárias, fatos estes que não comportam uma abordagem integral em um simples artigo científico.

Desta feita, serão apresentados alguns pontos relevantes acerca do direito de superfície, tais como sua origem, conceito, natureza jurídica e positivação no Estatuto da Cidade, bem como Código Civil atual, fato este que proporcionará ao possível leitor deste artigo um conhecimento inicial acerca do instituto em comento.

2. ORIGEM

O direito de superfície foi recentemente reinserido no ordenamento jurídico pátrio mediante a entrada em vigor da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada “Estatuto da Cidade”, bem como do Código Civil de 2002, que o regula mediante os artigos 1.369 a 1.377.

De origem romana, tal instituto surgiu da necessidade prática de se permitir edificações sobre bens públicos, permanecendo o solo em poder do Estado[1]. Nesse sentido, muito embora o direito romano tenha estabelecido, em sua primeira fase, o principio da associação estreita entre o solo e a superfície, sendo ambos partes da mesma coisa, o que levou a formar a expressão superficies solo cedit, ou seja, a superfície segue o solo[2], as constantes conquistas territoriais acarretaram enorme ampliação dos lindes do Império, aparecendo as grandes propriedades (latifundios). A necessidade de fixar pessoas nas terras conquistadas, a fim de garantir tais terras em favor de Roma, levou os romanos a facilitarem a ocupação e o cultivo delas. Avista disso, enquanto se aplicava o ager vectigalis na parte ocidental do império, na sua parte oriental apareceram novas formas de arrendamento: o ius emphyteuticum, quando temporário, e o ius perpetuum, quando perpetuo, ambos concedidos mediante o pagamento de um cânon anual[3].

Desta feita, pode-se dizer que o direito de superfície foi claramente um instrumento utilizado pelos romanos como fonte de expansão do Império e manutenção das terras conquistadas. Mais do que isso, tal instituto jurídico permitiu que a primeira concepção romana acerca da propriedade do solo, correspondente a tese de que a superfície segue o solo, fosse alterada para uma nova perspectiva pautada na separação entre a propriedade do solo e a propriedade daquilo que lhe era sobreposto. Portanto, os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Entre os particulares, o direito de superfície estabelecia-se por contrato. Foi consagrado como direito real sobre coisa alheia na época clássica. Permitia-se a plena atribuição do direito de superfície a quem, sob certas condições, construísse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse a obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfíice apenas era atribuído a construções, não se aplicando às plantações em terreno alheio [4].

Decorrido anos de utilização do direito de superfície como instrumento público-administrativo, tal instituto passou a sofrer alterações em sua concepção, vindo a se confundir, em alguns pontos, com o direito privado. Neste diapasão, observa-se que no curso do Século II depois de Cristo, já se admitia aos particulares o uso do solo alheio, construindo moradias na superfície, ou estendendo plantações. Mereceu esta forma de utilização a proteção do pretor, que concedia ao superficiário, quando ofendido em sua posse, um interdito de afastamento da perturbação[5]. Deste modo, a proteção interdital passou a ser feita pelo interdito de superfifiebus, semelhante ao uti possidetis, que tinha por escopo defender o arrendatário contra quem o turbasse no exercício do seu direito de uso e fruição da edificação.[6]

O período medieval trouxe nova roupagem ao direito de superfície, posto que a maioria dos povos desta época, dentre eles, principalmente os bárbaros germânicos, não fixavam residência. Ao contrário, dominavam uma determinada parcela de terras, tiravam todo o proveito possível desta e, a posteriori, abandonavam-na, indo em busca de novas conquistas territoriais. Neste período denota-se o emprego de uma valoração distinta empregada à nua propriedade e àquilo que lhe era incorporado.

Neste sentido, preleciona o doutrinador Paulo Roberto Benasse[7] o seguinte:

Segundo esse direito germânico, imóvel era somente a terra nua, sendo tudo o mais bem móvel, e assim, a incorporação por acessão não tinha campo de aplicação. (...) É desta forma que o direito germânico antigo, não construído no principio superfície solo cedit, ignora o direito de superfície romano, como jus in re aliena, e o pratica através da divisão da propriedade do solo daquela do subsolo.

O interesse da Igreja em regularizar a situação de suas construções edificadas em terrenos alheios fez com que a diferenciação entre o direito a nua propriedade e o direito as construções e plantações que lhe eram incorporadas restasse cada vez mais consolidada no cenário jurídico-social da época.

Neste sentido, os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[8] prelecionam que:

Com o aperfeiçoamento do modelo jurídico no direito medieval, pelo interesse da igreja em legitimar as construções feitas em seus terrenos, e, posteriormente, nas legislações modernas – sobremaneira na reforma do BGB de 1919 –, a superfície foi reconhecida como verdadeiro direito de propriedade, abrandando-se o rigor do principio da unicidade da titularidade, pois de forma inédita, a propriedade do solo se apartaria da propriedade das construções e plantações servindo como maneira de estancar situações de crise habitacional.

Se por um lado o direito de superfície se apresentava como um instrumento eficaz de expansão do império romano e conservação das terras conquistadas por aquele povo, bem como evoluía juridicamente, atrelando-se ao direito privado e concedendo certa proteção ao arrendatário em caso de possível turbação do exercício de sua posse, por outro lado tal instituto passou a ser amplamente repudiado pelos superficiários, que, ao enfrentarem a cobrança de altos custos para cultivarem as terras no sistema feudal, se viram amplamente explorados, recebendo o status de servos da terra, fator este que culminou na não observância do referido instituto jurídico pelo Código de Napoleão e pelos demais códigos que o seguiram.

Neste sentido, Paulo Roberto Benasse[9] assevera que:

Da idade média até o século XVIII, ele passou a ser considerado odioso, pois criava, como na enfiteuse, os servos da terra, sendo que no direito de superficiário, eclesiástico, concedido pelo prazo de 19 ou 29 anos, o concessionário podia construir nas terras eclesiásticas para fins de moradia, bem como nela plantar, sem contudo ter direito à alienação, e constituída direito real, propriedade paralela, destacada da propriedade do solo, com direito à prelação por preço inferior ao mercado para o terreno. Visava a legitimar construções realizadas em terrenos de propriedade eclesiástica.

Como se viu anteriormente, pelos desvios que foram empregados ao direito de superfície, a Revolução Francesa não simpatizou com o aludido instituto. Com isso, a primeira codificação da era moderna não o contemplou. Não houve previsão expressa no Código Francês, mas é dito que continuou de forma consuetudinária, dada a construção doutrinária[10]. Nesse sentido, impende-se destacar que diversos outros diplomas legais deixaram, por muito tempo, de legislarem acerca do direito de superfície, panorama este que passou a mudar a partir do século XX, quando diversos países voltaram a positivar o referido instituto em seus ordenamentos jurídicos.

3. CONCEITO

Em observância ao caos urbano atualmente instalado não apenas em território nacional, mas em diversos outros países do globo, concernente à desigual distribuição da terra, fator este que enseja a existência de grandes latifúndios, bem como provoca a aglomeração de um incerto numero de cidadãos que se amontoam em determinado local, a fim de fixarem residência, o Estado brasileiro tratou de instituir em seu Texto Constitucional[11] a função social da propriedade, impondo, para tanto, determinadas penalidades aos que não observam o mencionado mandamento jurídico, buscando, assim, garantir este direito social tão importante nos dias de hoje.

Neste diapasão, impende-se destacar que o direito de superfície pode ser considerado como um dos instrumentos utilizados pelo legislador brasileiro para consolidar a referida função social da propriedade, posto que tal instituto jurídico se alicerça na faculdade que o proprietário possui de conceder a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou plantar em seu terreno[12], fato este que garante uma melhor utilização do solo, seja ele urbano ou rural.

A concessão ora mencionada não se restringe apenas ao solo, podendo ser perfeitamente estendida ao subsolo e ao espaço aéreo, necessitando, para tanto, que esta seja promovida mediante a lavratura de uma escritura pública a ser registrada no registro imobiliário do local onde o imóvel cedido está matriculado.

Ao tecer comentários acerca do direito de superfície, destaca Silvio de Salvo Venosa[13] que:

O objetivo é mais amplo do que na enfiteuse, permitindo melhor utilização da coisa. O proprietário do solo mantém a substância do bem, pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de exploração ou utilização do que dele for retirado. Terá esse proprietário, denominado fundeiro, a fruição do solo e do próprio terreno enquanto não iniciada a obra ou plantação pelo direito lusitano. O superfíiciário tem direito de construir ou plantar. O fundeiro tem também a expectativa de receber a coisa com a obra, se o instituto é estabelecido sob a modalidade temporária.

Os conceitos encontrados na doutrina pátria acerca do instituto jurídico em comento se apresentam variados, merecendo destaque os seguintes:

Para Maria Helena Diniz[14], o direito de superfície trata-se de um:

Direito real de fruição sobre coisa alheia pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em seu terreno, mediante escritura pública devidamente assentada no Registro Imobiliário.

Não obstante, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[15] lecionam que:

O direito de superfície consiste na faculdade que o proprietário possui de conceder a um terceiro, tido como superficiário, a propriedade das construções e plantações que este efetue sobre ou sob o solo alheio (solo, subsolo ou espaço aéreo de terreno), por tempo determinado ou sem prazo, desde que promova a escritura publica no registro imobiliário.

Por oportuno, transcreve-se o conceito de Luiz Guilherme Loureiro[16], para quem:

a superfície é um direito real, fixado por tempo determinado ou indeterminado, que confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, ainda que em caráter resolúvel, gratuito ou mediante o pagamento de uma pensão periódica, e que pode ser transmitido por ato ``entre vivos`` ou causa mortis. O proprietário da construção ou plantação é o superficiário e o proprietário do terreno é o fundeiro.

Alguns doutrinadores afirmam que o direito de superfície substituiu a enfiteuse no cenário jurídico nacional, instituto jurídico este positivado no Código Civil de 1916 mediante os artigos 678 ao 694, mas que foi revogado com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, haja vista este diploma jurídico não o observá-lo em seu bojo. Nesse sentido, destaca Maria Helena Diniz[17] que:

a superfície foi contemplada em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social, por não ter o inconveniente da perpetuidade e por diminuir a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma agrária e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de trabalho e produção

Ainda sobre o direito de superfície, cumpre-se destacar que tanto o Código Civil, quanto a Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), não dispõem acerca da possibilidade de se constituir tal instituto em um imóvel onde já existe uma plantação ou até mesmo uma edificação.

Neste sentido, assevera Carlos Roberto Gonçalves[18] que:

Destarte, imóvel edificado não está sujeito ao aludido direito, uma vez que o citado dispositivo não prevê a possibilidade de constituição do direito de superfície por cisão, admitida nos direitos civis italiano e português. Essa modalidade parte de um imóvel construído ou plantado, no qual já se tenham operado os efeitos da acessão. O dono do imóvel retém em seu domínio o terreno e transfere a outrem, que passa a ser superficiário, a propriedade da construção ou plantação.

De acordo com o sistema adotado pelo Código de 2002, porém, se o imóvel já possuir construção ou plantação não poderá ser objeto de direito de superfície, porque somente o terreno se presta a essa finalidade, salvo se for convencionada a demolição da construção existente para a reconstrução ou construção de outra, ou a erradicação da plantação existente para fins de utilização do terreno para os mesmos fins.

Em contraposição ao concebido por Carlos Roberto Gonçalves, o festejado doutrinador Silvio de Salvo Venosa[19] se posiciona de forma favorável a consolidação do direito de superfície em imóveis onde existe algo que lhe já foi sobreposto, destacando, para tanto, o seguinte:

O Código Civil de 2002 se refere apenas ao direito de o superficiário construir ou plantar, não mencionando o direito correlato, referido pelo Código português, qual seja, o de manter no local as plantações ou construções já existentes. Afigura-se inafastável também essa possibilidade em nosso ordenamento, por participar da natureza do instituto, não havendo razão qualquer para restrição nesse sentido. Desempenha importante função social não só quem constrói e planta, mas também aquele que mantém plantações ou construções já existentes no terreno de outrem. Veja, por exemplo, a situação de um prédio inacabado que o superficiário se propõe a terminar. Trata-se do que a doutrina lusitana denomina direito de sobreelevação, que não contraria nossa legislação. Nesse sentido se coloca também o Estatuto da Cidade, como mencionaremos. Essa lei dispõe que o direito concedido é para o superficiário utilizar o solo, subsolo ou espaço aéreo, de forma geral. No direito italiano também se admitem as duas modalidades de concessão, para manter uma construção já existente ou para edificação de nova.

Portanto, diante de todo o exposto neste tópico, observa-se que o direito de superfície se apresenta como um instrumento utilizado para regular o melhor aproveitamento do solo, seja ele rural ou urbano, haja vista promover a distinção entre a propriedade do solo e a propriedade daquilo que lhe é sobreposto, o que torna mais incentivador o trabalhar da terra.

4. NATUREZA JURÍDICA

Nos dias de hoje, ainda é possível encontrar um número limitado de doutrinadores discutindo sobre a natureza jurídica do direito de superfície. Porém, grande parte da doutrina nacional já se posicionou sobre o assunto, restando pacificado que tal instituto jurídico pertence aos direitos reais.

Neste ínterim, assevera Carlos Roberto Gonçalves[20] o seguinte:

Verifica-se, destarte, que a reintegração em nosso ordenamento dessa modalidade de direito real, com nova roupagem, atende a razões de ordem sociológica, cujas origens encontram-se na Constituição Federal, que define a exigência dos fins sociais da propriedade.

Sem o caráter real que lhe foi atribuído, o direito de superfície não seria mais do que um arrendamento. Igualmente não se confunde o aludido instituto com a locação ou a parceria, pois estes são direitos das obrigações e a superfície é um direito real. (grifo nosso)

Não obstante, acompanhando o entendimento do renomado doutrinador acima mencionado, Flavio Tartuce[21] preceitua que:

A superfícíe é o instituto real pelo qual o proprietário concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou plantar em seu terreno. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC).

Portanto, não há o que se discutir acerca da natureza jurídica do direito de superfície, pois, conforme acima explanado, tal instituto jurídico resta inserido parte dos direitos reais de gozo ou fruição.

5. DIREITO DE SUPERFÍCIE NO DIREITO PÁTRIO

O direito de superfície foi inicialmente regulado no cenário jurídico brasileiro na época em que o país ainda era uma colônia portuguesa, sendo regido, portanto, pela legislação lusitana, em especial, pelas ordenações Filipinas[22], fato este que perdurou por algum tempo, mesmo após sua independência ocorrida em 07 de setembro de 1822. Não obstante, a não regulamentação do instituto jurídico em comento na Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864, bem como no Código Civil de 1916, fez com que este fosse excluído do ordenamento jurídico pátrio. Neste sentido, destaca-se que, diante da omissão do texto codificado, outra não pode ser a conclusão, entre nós se não a de que não existe no ordenamento jurídico o direito de superfície[23].

Decorrido um longo período historio, o Estado brasileiro voltou a regulamentar o direito de superfície em seu ordenamento jurídico mediante a entrada em vigor da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada “Estatuto da Cidade”, bem como do Código Civil de 2002, que o leciona sobre o assunto em seus artigos 1.369 a 1.377.

Nestes termos, cumpre-se apresentar o que cada norma jurídica preceitua acerca do direito de superfície, o que será feito nos tópicos abaixo.

5.1. DO ESTATUTO DA CIDADE (LEI N. 10.257/01)

O Estatuto da Cidade entrou em vigor mediante a promulgação da Lei n. 10.257 de 10 de julho de 2001, a fim de regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, bem como estabelecer diretrizes gerais da política urbana e dar outras providências. Neste ínterim, tal lei federal teve como ponto de partida o Projeto de Lei n. 5.788/90, que buscava estabelecer diretrizes gerais sobre a política urbana. Tanto é assim que a regulamentação do direito de superfície que continha no antigo projeto 775/83, é muito superior ao que foi estabelecido pelo Estatuto da Cidade. (...) Contudo não se pode negar que o Estatuto da Cidade introduziu no ordenamento jurídico nacional algumas figuras importantes do urbanismo moderno[24].

A referida norma jurídica lecionou, em seu Capítulo II, denominado de “dos instrumentos da política urbana”, seção I, alínea “l”, bem como seção VII, artigos 21 a 24, o instituto do direito de superfície.

Neste ponto, cumpre-se esclarecer que, muito embora se apresente limitado o número de artigos que tratam do assunto em comento, o legislador se fazer claro ao positivar sobre o direito de superfície. Deste modo, declarou de forma sucinta, porém contundente, que tal instituto poderá ser estabelecido entre as partes por tempo determinado ou indeterminado, desde que se consolide mediante a lavratura de uma Escritura Pública (art. 21, caput), devendo esta ser registrada na serventia imobiliária onde o imóvel está matriculado. Ao mais, preceituou que a concessão do direito pode se dar de forma onerosa ou gratuita (art. 21, §2°), não se limitando apenas a superfície do terreno, mas também podendo abranger o subsolo e o espaço aéreo, desde que seja atendida a legislação urbanística (art. 21, §1°).

Concernente às obrigações tributárias, de acordo com a lei em comento, esta será de responsabilidade do superficiário, que responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo (Art. 21, § 3º).

No que diz respeito à transmissão do direito de superfície, esta pode se dar a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo (Art. 21, § 4º). Ao mais, em caso de morte do superficiário, referida transmissão poderá ser estabelecida em favor de seus herdeiros (Art. 21, § 5º).

Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros (Art. 22).

Por derradeiro, a extinção do direito de superfície poderá ocorrer de três formas distintas, quais sejam, pelo advento do termo; pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário (Art. 22), bem como antes do termo final do contrato, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida (Art. 24, § 1º), devendo tal extinção ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 24, § 2º).

Quando da extinção do direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato (Art. 24, caput).

5.2. DO DIREITO DE SUPERFÍCIE NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O Código Civil atual, que entrou em vigor a partir da promulgação da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, também positivou o direito de superfície através de seus artigos 1369 a 1377. Desta feita, tratou de regulamentar que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369). Ao mais, informou que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão (§ único do art. 1.369), e que a concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente (art. 1.370).

No que consiste às obrigações tributárias, o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (art. 1.371). Ao mais, tal instituto jurídico pode ser transferido a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros (art. 1.372), sendo que não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência (§ único do art. 1.371).

Também foi positivado no atual Código Civil o resultado obtido em decorrência da venda do imóvel ou do direito de superfície. Nesse sentido, conforme preceituou o artigo 1.373, em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Com relação à extinção do direito de superfície, previu o Código Civil atual duas possibilidades de ocorrência, quais sejam, a promovida antes do termo final, quando o superfíciário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida, bem como a consolidada em conseqüência de uma possível desapropriação. Neste ponto, cumpre-se destacar que, caso a extinção ocorra em virtude da primeira possibilidade estabelecida pelo Código, de acordo com o artigo 1.375, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. De outro tanto, caso a extinção se consolide em virtude da segunda hipótese prevista no código, conforme disposto no artigo 1.376, a indenização caberá ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

Encerrando o título que trata do direito de superfície, o Código Civil brasileiro tratou de positivar em seu artigo 1.377 que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

6. DAS DIVERGÊNCIAS DE NORMAS ENCONTRADAS ENTRE O CÓDIGO CIVIL E O ESTATUTO DA CIDADE

Da análise do exposto no Código Civil, bem como na Lei n. 10.257 de 10 de julho de 2001 (ESTATUTO DA CIDADE) acerca do direito de superfície, denota-se que tais normas conservam particularidades ao legislar sobre o tema, fato este que culmina num certo confronto de normas jurídicas.

Desta forma, a fim de apresentar de forma clara tal confronto de normas, impende-se transcrever abaixo as informações colhidas da tabela retirada da obra de Flávio Tartuce[25], que assim dispõe:

Direito de superfície do CC/2002	Direito de Superfície do Estatuto da Cidade
Imóvel urbano ou rural	Imóvel rural
Exploração mais restritra: construções e plantações	Exploração mais ampla: qualquer utilização de acordo com a política urbana
Em regra, não há autorização para utilização do subsolo e do espaço aere	Em regral, é possível utilizar o subsolo ou o espaço aéreo
Cessão somente por prazo determinado	Cessão por prazo determinado ou indeterminado

Uma questão a ser observada no quadro acima transcrito é a informação prestada pelo mencionado doutrinador Flávio Tartuce, concernente ao direito de superfície regulado pelo Estatuto da Cidade privar-se apenas a dispor sobre a aplicabilidade de tal instituto em imóveis rurais, informação esta equivocada, posto que, conforme assevera boa parta da doutrina, dentre elas a do também doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, o direito de superfície contido no Estatuto da Cidade limita-se a imóveis urbanos[26].

O confronto entre os dispositivos legais contidos no Estatuto da Cidade e no Código Civil provoca outra discussão doutrinária, qual seja, a de que o Código Civil atual (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002) teria revogado tacitamente o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257 de julho de 2001), fato este a ser debatido no tópico abaixo.

7. O CÓDIGO CIVIL DE 2002 REVOGOU A LEI N. 10.257/01 (ESTATUTO DA CIDADE)?

O tópico anterior do presente trabalho demonstrou certo confronto de normas jurídicas existente entre os dispositivos legais contidos na lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e os contidos no Código Civil de 2002. Nesse diapasão, surge uma grande discussão doutrinária acerca da possibilidade de o Código Civil brasileiro, que entrou em vigor mediante a promulgação da Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, ter revogado o Estatuto da Cidade, que entrou em vigor mediante a promulgação da Lei n. 10 de julho de 2001.

Antes de adentrar no assunto ora indicado, é necessário mencionar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec. Lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942) assevera em seu artigo 2º, § 1° o seguinte:

Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue

§ 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Concernente ao caso in tela, não existe a possibilidade de se dizer que o Código Civil de 2002 revogou expressamente o Estatuto da Cidade, posto que no primeiro diploma legal mencionado não há qualquer disposição nesse sentido. Também não se pode dizer que a matéria referente ao direito de superfície tratada no Estatuto da Cidade é incompatível com o disposto no Código Civil, posto ser possível verificar nos dois diplomas jurídicos disposições legais semelhantes. Por derradeiro, alguns doutrinadores argumentam que não se pode dizer que o Código Civil de 2002 regulamentou inteiramente o Estatuto da Cidade na parte concernente ao direito de superfície.

Deste modo, para encontrar uma resposta plausível para o questionamento formulado no título deste capítulo, faz-se necessário promover um estudo doutrinário acerca do presente assunto; estudo este que nos apresenta posicionamentos distintos e controversos.

Em análise a algumas disposições doutrinárias pátria, encontra-se o posicionamento firmado por Carlos Roberto Gonçalves[27], para quem:

A Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada “Estatuto da Cidade” e que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal antecipou-se ao novo Código Civil, disciplinando o direito de superfície, limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural. Com a entrada em vigor, porém, do último diploma houve a derrogação do aludido Estatuto, passando o instituto em apreço a ser regulado inteiramente pelos artgs. 1.369 a 1.377 do novo Codex. (grifo nosso)

Nesse sentido, informa Carlos Kennedy da Costa Leite[28] que:

Sendo o Direito de Superfície um instituto de feição eminentemente civil, só deveria ele ser instituído por legislação de natureza civil, como o fez o Código Civil prestes a entrar em vigor. É um atentado ao senso jurídico de qualquer pessoa que tenha um mínimo envolvimento com o direito, vislumbrar o “Estatuto da Cidade”, lei de cunho estritamente administrativo, instituindo e disciplinando – porque o texto legal realmente institui e disciplina – o Direito Real de Superfície.

Contrapondo-se aos posicionamentos acima mencionados, Flávio Tartuce[29] destaca em sua doutrina que:

Para encerrar o estudo do instituto, nota-se que há claras diferenças entre a superfície do CC/2002 e a do Estatuto da Cidade, sendo certo que a primeira norma não revogou a segunda nesse ponto. Nesse sentido, o Enunciado 93 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil (2002): “As normas previstas no Código Civil sobre o direito de superfície não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.

(...)

Para afastar a tese de revogação, invoca-se o que consta do art. 2.043 do CC/2002, pelo qual “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”. Ora, os comandos do Estatuto da Cidade também têm natureza administrativa, o que justifica a sua manutenção. Em reforço, uma norma especial anterior, como o Estatuto da Cidade, deve prevalecer sobre uma norma geral posterior, como o CC/2002, eis que o critério da especialidade é mais forte que o cronológico.

Por oportuno, cumpre-se trazer a baila os ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa[30], que preceitua o seguinte:

O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), já mencionado, atravessou legislativamente o atual Código Civil em várias matérias, disciplinando também o direito de superfície, nos arts. 21 a 23. Essa situação obriga o intérprete definir a aplicabilidade de ambos os diplomas legais que abordam o mesmo instituto jurídico. O Estatuto entrou em vigor antes do Código Civil. É de se perguntar se o Código, posterior, derrogou essa matéria do Estatuto. Esse estatuto constitui, sem dúvida um microssistema jurídico e, como tal, deve harmonizar-se com os Códigos. Assim, deve ser buscado o nicho social próprio sobre o qual se debruça o Estatuto da Cidade, como se faz, por exemplo, com o decantado Código de defesa do consumidor, certamente o mais importante microssistema atual de nosso ordenamento. Ademais, o Estatuto da Cidade é Lei Complementar Constitucional. Desse modo, tudo é no sentido que esse estatuto vigora sobranceiro no seu alcance específico, qual seja o planejamento urbano. A matéria, contudo, é polêmica e longe está de uma unanimidade. O desleixado legislador poderia ter facilmente evitado esse entrave, estabelecendo uma diretriz legal única para esse instituto e para o usucapião, que é outra matéria tratada nessa lei de alcance urbano. De qualquer forma, como sua própria autodenominação, o Estatuto da Cidade dirige-se exclusivamente aos imóveis urbanos. O recente Código se aplicará sem rebuços aos imóveis rurais

Por derradeiro, vale apresentar o ensinamento de Flávio Tartuce, para quem em suma, as duas formas de superfície coexistem no sistema privado nacional[31].

Diante do que foi exposto, pode-se dizer que, ao discutir sobre o tema objeto deste capítulo, o operador do direito pode se revestir de diversos posicionamentos doutrinários para conceder uma resposta plausível ao questionamento outrora formulado no título desse capítulo. Não obstante, é necessário preservar certo cuidado, haja vista aparentemente restar dominante na doutrina pátria o posicionamento de que Estatuto da Cidade e o Código Civil, apesar de possuírem dispositivos legais divergentes, possuem regular aplicabilidade no sistema jurídico nacional, posicionamento o qual particularmente adoto, levando-se em consideração que o direito de superfície regulado no Estatuto da Cidade se destina a imóveis urbanos, enquanto o direito de superfície regulado no Código Civil atual se destina a imóveis rurais.

Por oportuno, cumpre-se invocar o preceituado por Luiz Guilherme Loureiro, para quem, a fim de evitar dúvida e confusão nas interpretações dos dispositivos e diferença de tratamento entre imóveis urbanos e rurais, seria conveniente uniformizar a redação utilizada nos artigos supracitados[32].

8. CONCLUSÃO

Em atenção ao que foi disposto no presente trabalho, denota-se que o direito de superfície ainda provoca algumas discussões doutrinárias, apesar de aparentemente a maioria das peculiaridades conservadas por este instituto possuírem posicionamento doutrinário consolidado e difundido.

No que concerne a sua reinserção no ordenamento jurídico brasileiro, este se apresenta positivo, pois o instituto em comento aos poucos passa a ser conhecido pela população, que o utiliza como meio apto a promover um melhor aproveitamento de áreas outrora identificadas como improdutivas, o que acarreta a efetivação da função social da propriedade.

O direito de superfície é tratado de formas distintas no Estatuto da Cidade e Código Civil, porém estas duas normas jurídicas podem perfeitamente habitarem o ordenamento jurídico nacional sem haver a necessidade de se revogar uma delas.

O passar dos tempos auxilia na propagação do direito de superfície, pois a pouco tempo sua aplicabilidade se concentrava nas grandes cidades, panorama este que vem sendo mudado graças ao diversos novos estudiosos do assunto, que o explica e acrescenta posicionamentos distintos acerca de suas características e forma de aplicação.

Deste modo, muito embora tenha ficado de fora de diversos ordenamentos jurídicos existentes por um bom período histórico, o direito de superfície atualmente pode ser encarado como um novo velho instrumento de promoção da função social da propriedade.

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[1] GONÇALVES, 2010, p. 441.

[2] RIZZARDO, 2004, p. 861.

[3] TEIXEIRA, 1993, p.17.

[4] VENOSA, 2013, p. 01.

[5] RIZZARDO, 2004, p. 861.

[6]TEIXEIRA, José Guilherme Braga. Da propriedade, da superfície e das servidões. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, José Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentários ao Código Civil Brasileiro. v.12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257.

[7] BENASSE, 2002, p. 29/30.

[8] CHAVES DE FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 397.

[9] BENASSE, 2002, p. 16.

[10] AZEVEDO, 2013, p. 02.

[11] A Constituição Federal de 1988 tratou de regulamentar, em seu bojo, a função social da propriedade, bem como prever a possibilidade de imposição de certas penalidades aos que utilizam o solo de forma irregular ou, de outro modo, não o utilizam. Neste sentido, cumpre-se ler os artigos 5º, inc. XXII e XXIII, 156, 170, 182, 184, 185 e 186, do Texto Constitucional.

[12] TARTUCE, 2011, p. 916.

[13] VENOSA, 2013, p. 02.

[14] DINIZ, 2004, p. 566.

[15] CHAVES DE FARIAS, ROSENVALD, 2007, p. 396.

[16] LOUREIRO, 2004, p. 273.

[17] DINIZ, 2002, p. 412.

[18] GONÇALVES, 2010, p. 445.

[19] VENOSA, 2013, p. 03.

[20] GONÇALVES, 2010, p. 443.

[21] TARTUCE, 2011, p. 916.

[22] De acordo com a doutrinadora Diana Coelho Barbosa, (ensinamento contido na obra denominada de “O Direito de Superfície: À Luz do Estatuto da Cidade”, 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. p. 60), enquanto colônia de Portugal vigeu no Brasil, o direito de superfície, já que o instituto se encontrava disciplinado nas ordenações filipinas.

[23] LIRA, 1979, p.81.

[24] LIMA, 2005, p. 202/203.

[25] TARTUCE, 2011, p. 921.

[26] GONÇALVES, 2010, p. 441.

[27] GONÇALVES, 2010, p. 441.

[28] LEITE, 2013, p. 02.

[29] TARTUCE, 2011, p. 921.

[30] VENOSA, 2013, p. 02.

[31] TARTUCE, 2011, p. 921.

[32] LOUREIRO, 2004, p. 280.