1 - Da Reserva Mental
O instituto da reserva mental está disciplinado no artigo 110, do Código Civil, que diz o seguinte:
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja deito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.
Os negócios jurídicos têm como um de seus elementos básicos a declaração de vontade, que deve ser livre e de boa-fé e não pode conter vício de consentimento ou vício social, sob pena de invalidade do negócio[1].
Sobre a questão da reserva mental, Antônio Junqueira de Azevedo[2] explica que há um delicado problema quando ocorre um conflito entre a vontade verdadeira e a vontade declarada em um negócio jurídico. Para os adeptos da teoria da vontade, deve prevalecer a vontade interna do declarante. Para os adeptos da teoria da declaração da vontade prevalecerá aquilo que foi efetivamente declarado.
Segundo o mesmo autor[3], o papel da vontade e da declaração no direito brasileiro aproxima-se de uma posição equilibrada entre as duas teorias descritas acima.
Maria Helena Diniz[4] ensina que se existe a vontade, porém, sem correspondência com o que o agente quer exteriorizar, o negócio jurídico será viciado. É o que ocorre com os vícios de consentimento. Haverá um desequilíbrio na atuação volitiva referente a sua declaração.
Na reserva mental não há propriamente um vício de consentimento. Há apenas uma divergência intencional entre a vontade e a declaração. Poderá haver, se for o caso, um vício social, quando conhecida pelo destinatário[5].
Na lição de Nelson Nery[6], reserva mental, em sentido lato, pode ser considerada o produto da divergência entre a vontade e a manifestação, o que implica em uma manifestação mas não em uma vontade da manifestação ou de seu conteúdo.
O mesmo autor[7] faz a ressalva de que a reserva mental não pode ser considerada uma mentira pura e simples e a define como a emissão de uma declaração não querida pelo agente em seu conteúdo, tampouco em seu resultado, tendo por único objetivo enganar o declaratário.
Com isso, a reserva mental tem dois elementos constitutivos: uma declaração não querida em seu conteúdo; o propósito de enganar o destinatário ou terceiros[8].
O propósito do agente que faz a reserva mental pode ser variado. Não há necessariamente a intenção de causar prejuízo para a outra parte do negócio jurídico. Poderá ou não haver esta intenção.
Tanto é, que o exemplo clássico de reserva mental, utilizado por diversos doutrinadores, é o do amigo que promete emprestar dinheiro para evitar o suicídio do outro. A intenção não seria emprestar dinheiro, mas apenas evitar o suicídio. Com isso, o amigo não pretende prejudicar o outro.
A origem da reserva mental é controvertida. Alguns entendem que o instituto já existia no direito romano, mas sem que fosse dada a devida relevância. Segundo Moreira Alves[9], o negócio jurídico, apesar da reserva mental, era válido no direito romano.
Outros apontam que a reserva mental surgiu no Direito Canônico, em meados da Idade Média[10].
Para Pontes de Miranda[11], o conceito de reserva mental surgiu com os moralistas, em razão do problema da mentira, por isso, davam importância, apenas, à declaração de vontade.
Porém, o Código Civil de 1916 não disciplinou a reserva mental. O projeto original de Clóvis Beviláqua continha um artigo sobre a reserva mental, mas este foi suprimido da versão final.
O atual Código Civil passou a tratar da reserva mental ao lado da manifestação de vontade, conforme foi dito, no artigo 110. Mas, prevalecerá a manifestação de vontade em detrimento da reserva mental.
A reserva mental será aceita, apenas como exceção, na hipótese do destinatário ter conhecimento dela.
Vejamos abaixo alguns casos de reserva mental:
Por exemplo, a declaração do autor de determinada obra literária anunciando que o produto da venda de livros será destinado a campanha filantrópica, o que seria um artifício para vender mais livros[12].
Outro exemplo, a declaração do testador que com a preocupação de prejudicar herdeiro, dispõe em benefício de que se diz falsamente devedor[13].
Também é reserva mental quando um homem que tem apenas o objetivo de manter conjunção carnal com uma mulher e diz que a toma como esposa[14].
Mais um exemplo, o caso de um estrangeiro que quer apenas regular a sua situação no país em que reside e se casa com uma mulher do lugar. Efetivamente não quis realizar o casamento, mas exteriorizou uma vontade que não era a desejada[15].
2. Modalidades de reserva mental.
A reserva mental pode ser dividida nas seguintes modalidades: absoluta; relativa; inocente; ilícita; conhecida do destinatário; desconhecida do destinatário; unilateral; e bilateral[16].
Reserva mental absoluta ocorre quando o manifestante da vontade não quer absolutamente nenhum negócio jurídico. Será relativa, quando o manifestante declara algo, mas na verdade quer praticar outro negócio jurídico.
Reserva mental inocente é aquela em que o manifestante não pretende prejudicar o destinatário. Já a ilícita ocorre quando o manifestante pretende prejudicar a outra parte.
Reserva mental desconhecida da outra parte é aquela em que o destinatário não conhece a real intenção do manifestante. A conhecida pelo destinatário, é justamente o contrário.
Por fim, reserva mental unilateral, ocorre quando apenas um dos contratantes se manifesta contrariamente à sua vontade. A bilateral ocorre quando os dois contratantes manifestam-se de forma diversa de suas vontades, mas sem que haja conluio, pois neste caso haveria simulação[17].
3. Algumas figuras afins da reserva mental: simulação; declaração não séria.
A reserva mental não se confunde com a simulação porque naquela o agente quer algo e declara conscientemente coisa diferente, na simulação, existe um acordo entre as partes que têm a intenção de enganar terceiros.
Alguns autores, conforme será visto adiante entendem que a reserva mental conhecida da outra parte se aproxima da simulação e por isso deve ter os mesmos efeitos desta, ou seja, nulidade absoluta.
Conforme a lição de José Beleza dos Santos[18], a reserva mental é uma simulação unilateral e incompleta e a simulação é, uma reserva mental de todos os declarantes pra com terceiros.
A reserva mental não se confunde, também, com a declaração não séria, que significa a falta de convicção do declarante. Não há o propósito de enganar o outro, porque é facilmente verificável, sendo que o declaratário logo percebe do que se trata. Por exemplo: uma brincadeira; uma manifestação em sala de aula; uma encenação em teatro. Em todos estes casos não existe vontade, logo o negócio jurídico será inexistente[19]. Apesar disso, o Código Civil não trata do assunto
4. Efeitos da reserva mental.
Como já foi dito, o negócio jurídico realizado com reserva mental, em regra, será válido e produzirá efeitos, caso o destinatário não saiba do que foi reservado, prevalecendo neste caso a declaração da vontade.
Isso ocorre, em razão da segurança jurídica que deve nortear as relações contratuais, além dos princípios da probidade e da boa-fé.
A reserva mental pura e simples também não afetará a validade e a eficácia do negócio jurídico, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos.
Segundo Antônio Junqueira de Azevedo[20] o princípio da conservação do negócio jurídico consiste em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto, sendo a consequência necessária do fato de o ordenamento jurídico reconhecer a utilidade de cada negócio jurídico concreto.
Portanto, a reserva mental desconhecida do destinatário é, em regra, irrelevante.
Porém, outra solução será dada para a hipótese de o destinatário ter conhecimento da reserva: neste caso, o negócio jurídico não poderá prevalecer.
Entretanto, o atual Código Civil não esclarece quais são as consequências com relação ao do negócio jurídico, na hipótese do declaratário ter conhecimento da reserva mental. Diz, apenas, que o negócio não subsiste.
Com isso, existe divergência na doutrina sobre a invalidade ou a inexistência do negócio jurídico.
A primeira corrente entende que, nesta hipótese, o negócio jurídico será inexistente.
Para Moreira Alves[21], relator da Parte Geral do projeto do atual Código Civil, em caso de conhecimento da reserva mental pelo declaratário, se configura ausência de vontade e a consequente inexistência do negócio jurídico.
Este é o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves[22], que diz que sem declaração de vontade, pressuposto de existência do negócio jurídico, este inexiste.
Conforme ensina Maria Helena Diniz[23], se a reserva mental for conhecida da outra parte, a declaração de vontade será inexistente porque não houve intenção de criar o direito, mas apenas de iludir o destinatário.
Entendem da mesma forma Eduardo Ribeiro de Oliveira[24] e Renan Lotufo[25].
Outra corrente da doutrina entende que o negócio jurídico será nulo porque, no caso da outra parte do negócio saber da reserva mental, haverá uma aproximação com a figura da simulação.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[26], o destinatário que anuiu com a reserva mental passa a atuar ao lado do simulador, objetivando fim não declarado e proibido pela lei, por isso a solução será a nulidade.
Sílvio Venosa[27] partilha do mesmo entendimento ao dizer que se o declaratário efetivamente sabe da reserva e com ela compactua, os efeitos inelutavelmente serão da simulação com a consequente nulidade do negócio jurídico.
Tem a mesma posição Álvaro Villaça Azevedo[28].
Nelson Nery Junior[29], também tem pensa desta forma. Em seu trabalho sobre reserva mental, que é anterior ao Código Civil de 2002, menciona o projeto de lei, e diz que, em caso de vigência, deveriam ser aplicados os mesmos efeitos da simulação, o que significa a nulidade absoluta do negócio jurídico.
Já Silvio Rocha[30] pondera dizendo que ao aproximar a reserva mental do negócio simulado aplicando-lhes os efeitos de nulidade, faltaria o pacto simulatório, pois na reserva mental, o reservante ignora que o declaratário conhece a reserva mental.
Nos parece que o entendimento da primeira corrente, ou seja pela inexistência do negócio, é o mais acertado, pois pela redação do Código Civil, pode-se concluir que o negócio jurídico não subsiste em caso de conhecimento da reserva mental. Ora, se não subsiste, sequer se formou. Por isso, não há que se falar em nulidade de algo que não se formou. Se fosse hipótese de nulidade, teria que estar expresso na lei, como acontece em outros países, conforme será visto abaixo.
De qualquer forma, há que se fazer uma ressalva. O Código Civil sequer menciona a teoria da inexistência do negócio jurídico. E, na prática, sendo o negócio jurídico inexistente o efeito prático será o mesmo da nulidade. Quer dizer, em caso de reserva mental conhecida pelo outro contratante, a ação cabível será imprescritível e qualquer interessado poderá propor, como acontece em caso de nulidade absoluta.
Além disso, conforme explica Maria Helena Diniz[31], deverá ser proposta uma ação declaratória negativa, onde o juiz declarará a inexistência da relação jurídica, e sua decisão terá efeitos ex tunc, retroagindo à data da realização do negócio viciado.
5. Direito Canônico.
O direito canônico também contempla a reserva mental. Aliás isso é tradição, desde meados da Idade Média, conforme foi dito no início do presente trabalho.
O casamento canônico, além de ser um sacramento, também é considerado um contrato, por isso é necessário o consentimento das partes. Este pode ser interno ou exteriormente manifestado.
Porém, para o direito canônico, a reserva mental desconhecida do outro cônjuge, anula o matrimônio[32].
É o que diz o atual Código Canônico, promulgado pelo Papa João Paulo II, em 1983, conforme versão traduzida:
Cânone 1101 — § 1. O consentimento interno da vontade presume-se conforme com as palavras ou os sinais empregados ao celebrar o matrimónio.
§ 2. Mas se uma ou ambas as partes, por um ato positivo de vontade, excluírem o próprio matrimónio ou algum elemento essencial do matrimónio ou alguma propriedade essencial, contraem-no invalidamente.
Apesar de não utilizar o expressamente o termo "reserva mental", isso quer dizer que se o nubente fizer reserva legal de não querer o casamento ou de não querer alguma propriedade essencial ao casamento, haverá nulidade.
Um exemplo de casamento canônico que poderá ser anulado em razão de reserva mental, é descrito por Nelson Nery[33]: o noivo sabendo ser portador de impotência (generandi ou coeundi) esconde o fato da noiva e faz com que o casamento se realize. Há reserva mental porque o casal não poderá procriar e este é o objetivo maior do casamento canônico.
Logicamente isso afeta apenas o casamento canônico e não o casamento civil, já que não há previsão legal para tanto.
6. Direito Comparado.
O Código Civil francês não trata expressamente da figura da reserva mental. Segundo Nery[34], o Código Napoleão nem se apercebeu da possibilidade de verificar-se divergência entre vontade interna e a efetivamente declarada.
O direito francês é adepto da teoria da vontade. Logo, de acordo com o Código Civil francês, a busca da vontade interna do contratante deve sempre prevalecer.
De qualquer modo, para equilibrar a situação, conforme ensina Antônio Junqueira de Azevedo[35], a jurisprudência do país procura buscar, para a segurança jurídica das partes, a vontade declarada.
A Itália também não trata da figura da reserva mental. É adepta da teoria da confiança e da auto-responsabilidade, mas o Código Civil italiano não tratou expressamente do assunto. Mesmo assim, há que se ressaltar que a influência da vontade sobre a declaração é pequena, sendo admitida apenas excepcionalmente[36].
Segundo Betti[37], a reserva mental se aproxima da simulação sob um aspecto puramente psicológico, e se dá quando autor do negócio declara ou estabelece um regulamento de interesses, que, no íntimo ele não quer. O autor afirma que não há necessidade de uma disciplina legislativa para o assunto, eis que o negócio jurídico deve ter presente apenas a concepção objetiva que dele se deu. Já o direito alemão trata expressamente da reserva mental, no BGB, em seu § 116, conforme texto traduzido:
§ 116. Não é nula uma declaração de vontade simplesmente porque a pessoa, de quem ela emana, tenha entendido, por meio de reserva mental, não querer aquilo que declarou. Em se tratando, porém, de declaração que deva ser dirigida a outrem, é nula, se este teve conhecimento da reserva mental do declarante.
Portanto, o direito alemão optou pela irrelevância da reserva mental se a outra parte não souber daquilo que foi reservado. Aliás, o direito alemão influenciou o direito brasileiro neste ponto.
O Código Civil alemão adota a teoria da declaração da vontade, que já foi explicada acima e realmente não poderia considerar a reserva mental.
Segundo Larenz[38], a reserva mental não pode ser considerada nula, justamente porque é secreta.
Desta forma, não resta dúvida que em caso de conhecimento da outra parte, haverá nulidade absoluta do negócio, porque está expresso na lei.
Para Larenz[39], a outra parte deveria solicitar uma explicação do declarante, e, se não o fez, cometeu um engano voluntário, razão pela qual, neste caso, o negócio jurídico não pode ser válido.
O Código Civil português trata da reserva mental de forma similar, no artigo 244, que diz o seguinte:
1. Há reserva mental, sempre que é emitida uma declaração contrária à vontade real com o intuito de enganar o declaratário.
2. A reserva não prejudica a validade da declaração, excepto se for conhecida do declaratário; neste caso, a reserva tem os efeitos da simulação.
Portanto, o Código Civil português diz que se houver reserva mental, sem que a outra parte do negócio jurídico tome conhecimento, não haverá qualquer consequência jurídica.
Por outro lado, se houver conhecimento da outra parte, a lei é clara, e, aplica neste caso, os mesmos efeitos da simulação, o que significa a nulidade absoluta.
Segundo José de Oliveira Ascensão[40], a reserva mental pode ser tratada como uma divergência unilateral em que não há necessariamente o intuito de prejudicar a outra parte, apenas de enganar.
O Código Civil português trata também, expressamente, da declaração de vontade não séria, coisa que o Código Civil brasileiro não faz. A nossa lei não traz esta modalidade, mas a doutrina entende que se trata de negócio jurídico inexistente, conforme já foi dito.
No direito português existe previsão expressa sobre a declaração de vontade não séria, no artigo 245, do Código Civil[41], onde a consequência será a inexistência.
Para Ascensão[42], a reserva mental está justamente na fronteira da existência do negócio jurídico, por isso, a solução portuguesa foi pela nulidade do negócio em caso de conhecimento da outra parte.
O direito alemão também trata da declaração não séria de forma expressa. Porém, segundo o § 118, do BGB[43], a consequência será a nulidade absoluta, no caso de o destinatário poder perceber a falta de seriedade.
Com isso, pode-se concluir que, no direito alemão e português, o legislador foi mais claro do que no Código Civil brasileiro, que dá margem a divergências sobre a inexistência ou nulidade do negócio jurídico, em caso de o destinatário ter conhecimento da reserva mental.
