I – CONSIDERAÇÕES INICIAS
O Brasil em 2007 recebeu a noticia de que iria sediar a Copa das Confederações em 2013, a Copa do Mundo em 2014 e os jogos Olímpicos/ Paraolímpicos em 2016. No entanto, retardaram o procedimento licitatório, necessitando de meios alternativos para cumprimento da demanda. Quando iniciou a proposta de implantação, a maior preocupação da administração pública era o prazo de entrega das obras à tempo de se realizar os eventos esportivos.
A implantação do Regimento Diferenciado de Contratações Públicas surge diante da omissão da administração pública (planejamento), pois sabia desde 2007 e não tomaram nenhuma iniciativa, nessas horas deu-se o famoso “jeitinho brasileiro”, aquele que é de ultima hora, fazendo tudo às vésperas dos eventos.
O RDC foi implantado sem que houvesse discussões e análises acerca da temática. Implicando em correr o risco em aplicar um regimento sem que houvesse um prazo suficiente para as interpretações legais e treinamentos devidos aos servidores perante sua execução.
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC
O Regime diferenciado de contratações públicas, mais conhecido como RDC trata-se de uma nova modalidade de aquisição de serviços. Sua criação teve por objetivo, tornar o procedimento público mais célere e eficaz. Além de possuir a característica da transparência e a devida fiscalização do órgão regular. Rodrigo Krawczyk diz que: “O RDC possui mecanismos modernos, valoriza a sustentabilidade econômica, social e ambiental, rompe com entraves burocráticos, mas contradiz grande parte dos critérios usuais de contratações públicas”.[1] Ronny Charles expões que:
“O RDC foi criado para ampliar a eficiência nas contratações públicas voltadas à efetivação dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações 2013 e da Copa do Mundo 2014. No ano passado, o regime também foi ampliado para os processos licitatórios de obras e serviços do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e também para os sistemas públicos de ensino e saúde. A inovação do RDC está na criação do regime de contratação integrada. Neste regime, o contratado assume a execução de todas as etapas da obra e os riscos associados. A obra deve ser entregue à administração, no prazo e pelo preço contratados e em condições de operação imediata. De acordo com a legislação do RDC, são proibidos aditivos por falha na elaboração dos projetos e nas etapas de execução”. [2]
O RDC foi inspirado nas regras de contratações dos EUA, baseado nas diretrizes da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, além motivado pela regra do pregão. O projeto inicial tinha como finalidade atender exclusivamente as licitações referentes aos jogos olímpicos de 2016 e aeroportos para a copa do mundo de 2014. No entanto, necessitou emendar seu texto legal para que sua finalidade fosse estendida.
A lei 12.462 que regula o RDC foi publicada em 05 de agosto de 2011, no entanto necessitou de regulamentações como o decreto 7.581/2011, lei 12.688/ 2012, lei 12.722/2012 e lei 12.745/2012. Devido a excepcionalidade que a lei de RDC, sua aplicabilidade vem expressa no artigo primeiro da lei 12.462. O RDC é de uso exclusivo para a União, dos Estados, Municípios onde acontecerão os eventos, administração indireta e autoridade pública olímpica. O site do ministério do planejamento esclarece que:
“Regulamentado em outubro de 2011, o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), Lei nº 12.462, representa um avanço no modelo tradicional de licitações ao encurtar o tempo do processo e o custo dos projetos por adotar o critério de inversão de fases. Inicialmente utilizado para dar celeridade às obras da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos de 2016, o regime pode ser empregado hoje em todos os empreendimentos da segunda fase do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC 2).” [3]
O RDC trata-se de modalidade opcional, dessa forma o instrumento convocatório deve constar o distanciamento do que expõe a lei 8.666. O Art. 1º, § 2º da Lei 12.462/2011 expõe: “A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei”.
A lei de licitações não possui aplicação subsidiaria do RDC. Na modalidade de RDC fica sob responsabilidade do contratado a execução de todas as etapas da obra e também de seus riscos. O ministério do planejamento fala que: “Um aperfeiçoamento do novo regime de licitação, no RDC Integrado a ideia é transferir para as empresas responsáveis pelas obras a elaboração de projetos, eliminando uma etapa que antes era feita pelos entes públicos. Neste caso, as empreiteiras vencedoras também ficam com a responsabilidade de arcar com eventuais aumentos de custos decorrentes de erros de projeto e atrasos.” [4]
A situação mencionada no art. 6º, § 3º da lei 12.462, tem por finalidade evitar o conhecimento das empresas sob o valor que o poder público dispõe para obra, o que leva os participantes a elaboração de projetos baseados em custo real e sua experiência no mercado, deixando o valor estimado da administração pública de lado, além de reduzir as chances para vinculação. Permitirá uma maior possibilidade de maior numero de participantes devido a ausência de informação praticada pelo poder público.
Os candidatos ao RDC deverá fazer a oferta para o projeto básico (PB) e para o projeto de execução(PE). A empresa que ganhar será responsabilizado pelos seguintes itens: elaboração do PB e PE, execução eficaz da obra, montagens e instalações diversas, equipamentos e mobílias, além dos testes de funcionamento. Entregando a obra com o devido acabamento para o fim destinado. Cabe mencionar, o RDC na possibilidade de contratação integrada junto com as responsabilidades mencionadas, diferencia-se da lei 8.666 diante da apresentação do PB que será apresentado pelo licitado.
Versar sobre a remuneração mutável permitida ao RDC, permitirá que o pagamento possa ser alterado para maior ou menor, a depender da necessidade. A obra quando entregue no prazo automaticamente recebe o valor firmado no contrato, se a obra foir entregue com antecedência o licitado receberá antecipadamente com possibilidade de bonificação e caso atrase a entrega da obra o valor será reduzido proporcionalmente com a possibilidade de sofrer sanções, conforme o o art. 10 da lei 12.462/2011:
“Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável, vinculada ao desempenho da contratada com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental, e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único: A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração Publica para a contratação”.
Quanto ao julgamento da proposta, será escolhida aquela que possui maior desconto ou menor preço, não sendo de maior interesse para a administração público o menor preço, no entanto o que é essencial é o menor valor de despesas futuramente. Carvalho Filho acrescenta que: “ Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolhas improprias.”[1]
COMPARATIVO ENTRE RDC E PROCESSOS LICITATÓRIOS CONFORME LEI 8.666/93
Tratando de benefícios como também das deformidades, menciona-se como uma das principais vantagens a agilidade do certame do RDC. Isso ocorre porque o modelo licitatório de acordo com lei 8.666/93 entardece em decorrência da necessidade de análise dos documentos ante a habilitação para o procedimento. O RDC é um procedimento ágil diante das ações serem invertidas. Ou seja, o julgamento das propostas acontece antes da habilitação, permitindo que os prazos sejam minorados para a publicação, sem que haja prejuízo para a elaboração de proposta. O processo tradicional licitatório é conhecido por sua burocracia para a habilitação, acarretando a redução da competitividade e ampliando o leque para Judicializar processos. A RDC já conhecida por sua praticidade, trata de processos simplificado e favorece competitividade.
Existe a possibilidade do RDC integrado, o que significa dizer que a empresa contratada será responsável pela elaboração do projeto, a execução como também a conclusão da obra. Se por ventura, houver a necessidade de reparos eventuais da obra, é de responsabilização da contratada sem uso de termo aditivo ou até mesmo ressarcimento financeiro. No RDC o valor correspondente a contratação pode ser publicado no fim do procedimento licitatório. Tal conduta, dificulta a combinação de preço entre empresas e o requisito é possuir maior conhecimento frente ao projeto. Ronny Charles menciona que: “Uma importante característica do RDC, é que ele se apresenta como uma modalidade flexível, que permite a formatação de procedimento ou a adoção de “ferramentas”, de acordo com a pretensão contratual envolvida.” [2]
O RDC sofre bastante comparações tendo em vista a semelhança ao quadro do pregão. Além da característica da transparência e o aumento da competitividade, o RDC acolhe processo conexos que o ajuda em sua execução como no caso do sistema de registro de preço, conduta esta que possibilita a redução de custos do procedimento tanto para o licitante quanto para a administração destinada. O ministério do planejamento ainda esclarece que: “no RDC, a definição do vencedor se dá pelo menor preço quando os concorrentes apresentam suas propostas e ofertas por meio de lances públicos. Diferentemente do modelo tradicional de licitação, os concorrentes não têm acesso ao orçamento da obra.” [3]
Portanto, de modo simplificado fazendo comparação entre a lei 8.666/93 e a lei 12.462/11, as obras e serviços para serem licitados necessitam de projeto de engenharia já o RDC a administração pública prepara o anteprojeto e o projeto definitivo fica sob responsabilidade da contratada. Na lei 8.666/93 a habilitação para contratação é prioridade seguida do julgamento de propostas, para o RDC acontece primeiro o julgamento de propostas para depois realizar a habilitação. Para as licitações conforme a lei 8.666 é necessário o orçamento detalhado expondo todos os custos e os custos unitários, já para o RDC tem a possibilidade de realizar o procedimento com valores apenas estimados com base no marcado conferida mediante orçamento sintético, além de que a estimativa pode permanecer oculta conforme o artigo 9º, § 2º, inciso II da lei 12.462/2011. Nos casos de dispensa e inexigibilidade o RDC acompanhará o artigo de 26 da lei 8.666, Andréa Ache comenta que: “O Regime Diferenciado de contratação é silente quanto a divulgação por meio eletrônico nos casos de dispensa e inexigibilidade.” [4]
ANÁLISES CRÍTICAS AO RDC
De inicio, quando analisado o RDC , a lei que regulamenta esse regimento é vista com várias lacunas que necessitam de embasamento complementar para seu uso. Sua elaboração não mostrou fundamentos sólidos e suficientes para que fosse realizada uma nova modalidade licitatória. Uma lei que é “alternativa” para a ineficiência da união quando se deve providenciar as necessidades em determinado prazo legal. Rodrigo comenta que: “A criação do ente “Autoridade Olímpica”, como órgão de definição da necessidade de uso do RDC (Art.1), é o segundo fator de descontentamentos. A alegação é de afronta direta aos artigos 22 XXVII e 37, inciso XXI, CF, pois licitações e contratações são matérias que só deveriam vir reguladas por legislação federal. Uma cláusula demasiadamente aberta conferindo ao Executivo o poder de escolher critérios elevaria o regime jurídico a um nível de subjetividade tão severo que tornaria o instituto totalmente ilegal”. [5]
Diante da condição de orçamento sigiloso, abre a oportunidade para um maior de fraude, o RDC aceita termo aditivo sem que haja procedimentos específicos justificados para o complementos de orçamento ou diminuição deste. Neste caso menciona-se a ADI nº 4645, ou seja é um verdadeiro jogo para desvendar o mistério do contrato, ferindo explicitamente o principio da publicidade.
Enquanto para o pregão os bens serão os produtos padronizados objetivamente conforme exposto no edital, as licitações os bens necessitam de maior conhecimento como também o uso de exame técnico quando preciso for. Entretanto, no RDC não haverá esse tipo de diferenciação, serão os bens que possam ser utilizados na infraestrutura do evento. Isso implica dizer, que tal conduta facilita a probabilidade de uso de produtos com qualidade baixa, alegando os licitantes que utilizam aqueles produtos devido a padronização. Conclui-se então, que é são condutas que vivem a sombra dos riscos, podendo ser causado prejuízo a administração pública.
ELEFANTE BRANCO DO PANTANAL
O RDC ficou conhecido diante da necessidade de um meio alternativo e ágil construção dos estádios para os jogos da copa e olimpíadas, diante de que a licitação é método com maiores números de burocracias a serem cumpridas.
Dentre os estádios que foram distribuídos em várias regiões brasileiras, em Cuiabá- MT, foi montada a estrutura para uns dos “elefantes” da copa, ou melhor, foi construída a Arena Pantanal. O portal da transparência traz detalhes da contratação:
“Contrato nº. 026/2013
Tipo: Obras
Situação: Em andamento
Contratante: Secretaria Extraordinária da Copa do Mundo Fifa 2014
CNPJ Contratante: 03.507.415/0032-40
Contratado: Consórcio C.L.E. Arena Pantanal
CNPJ Contratado: 18.323.647/0001-10
Data de Assinatura: 19/06/2013
Início da vigência: 19/06/2013
Fim da vigência: 12/09/2014
Objeto: Contratação de empresa para fornecimento de materiais, equipamentos e prestação de serviços técnicos especializados de instalação, ativação, configuração, realização de testes, garantia, treinamento, manutenção, operação e suporte para a implementação de Sistemas de Telecomunicações; Sistema de TV (infraestrutura), IPTV e Signage; Sistemas de Segurança (CFTV, Controle de Acesso e Detecção e Alarme de Incêndio); Sistema de Sonorização e telão (Giant Screens); Sistema de Automação Predial (BAS) e Sistema de Broadcasting (infraestrutura) na Arena de Cuiabá.
Justificativa:
Valor da execução financeira (R$): 98.193.406,00
Valor dos aditivos (R$): -3.179.620,30
Valor da execução financeira com aditivos (R$): 95.013.785,70
Valor da contrapartida (R$): 0,00
Valor total (R$): 95.013.785,70
Valor pago (cedido) (R$):
Data do último pagamento (cedido):
Valor pago (contrapartida) (R$): 79.085.936,46
Data do último pagamento (contrapartida): 26/06/2014 ” [6]
O RDC da Arena Pantanal foi do tipo presencial existindo a possibilidade de ser eletrônico conforme expressa a lei 12.462. A emissão do primeiro edital deu-se no dia 19 de Abril de 2013 configurando a execução como empreitada para preço global.
No mesmo Edital, informou que seriam admitidas propostas até o dia 15 de Maio de 2013, a sessão de abertura de proposta se sucedeu na mesma data. A fundamentação deste edital se fundamentou nas regras advindas da lei 12.462 concomitantemente com o decreto estadual 993/12 e de modo subsidiário a lei 8.666/93.
Informou que a lista de documentos para habilitação só seriam solicitados daqueles que tivesse a proposta vencedora, com prazo determinado para entrega e não havendo cumprimento seriam solicitas a proposta seguinte. O valor considerado para a contratação estaria baseado no valor de mercado ou em valor similar pago pela administração pública em obras análogas ou ainda existindo a probabilidade de aceitação de orçamento sintético.
No dia 10/05 foi protocolado uma Impugnação para o presente edital, pois a OI teve seu intento frustrado pelas irregularidades do edital. Diante de que a maior finalidade era encontrar a proposta mais
vantajosa para bens ou serviços, no entanto na impugnação foi alegada que : “ Com a manutenção das referidas exigências, a competitividade pretendida e a melhor contratação almejada, poderão restar comprometidos o que não se espera, motivo pelo qual a OI impugna os termos do edital e seus anexos, o que faz por meio da presente manifestação.” [1] Seguido da impugnação, a reposta para este ato dentre as 17 razões expostas é interessante destacar aquela que cita a impossibilidade de garantia de proposta em certames do tipo menor preço ; Como também a que fala da exigência de inscrição no cadastro de contribuintes que fere o principio da legalidade. Desta forma, a impugnação foi considerada tempestiva. Atendendo os requisitos que constam no item 9.2 do edital em estudo, a alegação será improcedente devido um ato de improbidade e dever do agente, baseado na justificativa que segue o preceito constitucional que veda a contratação de licitantes que possuam débitos com a fazenda pública. Por fim, o que veio exposto no item XII 5.4, letra b do anexo XV do edital, não existia nenhuma escuridão sem que houvesse necessidade de esclarecimentos.
Resolvidas as inconsistências do edital deu-se a ata de abertura da habilitação dos licitantes, estavam presentes apenas dois participantes: a empresa C.L.E. ARENA PANTANAL e a empresa CONSORCIO ARENA PANTANAL. Sessão que foi aberta pelo presidente do procedimento licitatório, explicou que a fase recursal era única, portanto implicava dizer que o prazo para recurso fluía a partir data que fosse divulgado o julgamento da habilitação e a CONSORCIO C.L.E. ARENA PANTANAL saiu como vencedora. A empresa ARENA PANTANAL, com o intuito de que a decisão da comissão licitatória fosse revista quando a empresa concorrente saiu como vencedora, iniciou um recurso para ata de abertura de habilitação, de inicio já solicitou o pedido do efeito suspensivo dos recursos administrativos, que implica dizer que apresentando a peça recursal todos os atos e ações decorrentes do processo licitatório seriam suspensos até o julgamento da presente demanda. Dentre os fundamentos expostos no recurso é interessante destacar o item III, onde expõe a inobservância dos critérios para o credenciamento, ocorrendo uma infração ao ditame do edital quando a empresa vencedora deixou de apresentar documentos que garantiam a sua participação, como por exemplo, a procuração. Dessa forma, o ato da comissão em julgar como vencedor um participante sem cumprir o exposto no edital é nulo, configurando um vicio de origem. Ainda, o edital exigia como critério que a empresa tivesse 5 anos de experiência em obras parecidas como requisito da habilitação, sendo que a empresa vencedora entregou apenas um laudo técnico sem a devida comprovação em participação da execução desses tipos de obras, tudo isso deu-se em 06 de Junho de 2013.
No entanto de modo injustificado a Consorcio Arena Pantanal, em 10/06/13, solicitou a desistência do recurso de habilitação onde expôs: “O consorcio Arena Pantanal, devidamente representado pelo seu procurador signatário, vem através deste solicitar a retirada do recurso administrativo contra o Consorcio C.L.E. Arena Pantanal”. [2] Desistência que foi acatada pela comissão diante de que a desistência não prejudica o processo. E continuou como vencedor a proposta exposta pela C.L.E. ARENA PANTANAL, a responsabilidade de concluir o projeto.
A Arena Pantanal recebeu quatro jogos no período da copa, um investimento altíssimo e não está tendo o retorno de sua construção. Cuiabá não é uma região de cultura futebolística. Tudo torna-se mais complicado para o uso desse estádio. Michely comenta que:
“Conforme informa o quinto relatório extraordinário das Obras da Copa, elaborado pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, já foram pagos pela construção da Arena Pantanal R$ 309. 725.771,26 pela execução de 73,3% dos serviços necessários. No entanto, o valor desembolsado pelo governo do estado e informado ao Tribunal de Contas não condiz com o que é divulgado pelo Portal da Transparência...De acordo com a página, já foram gastos na construção R$ 414.415.220,20, sendo que o último pagamento teria sido realizado em 22 de abril de 2013, ou seja, R$ 105 milhões a mais que o informado ao órgão de controle”[3]
Diante de que o RDC foi criado para que houvesse maior transparência no seu processo, na tentativa de diminuição de fraude, neste caso ocorreu o inverso. Lucros e benfeitorias não são vistas, mas prejuízo como bônus. A arena pantanal na sua totalidade passou por três termos aditivos, o ultimo realizado em agosto de 2012, alegando os dirigentes a necessidade de adequação do projeto inicial. Os gastos são tamanho, o governo do estado necessitou recorrer a empréstimos para atender a necessidade, o projeto foi encaminhado a assembleia para autorização do valor de 120 milhões junto com a Caixa Econômica Federal, os recursos seriam utilizados em equipamentos os quais não foram previstos no contrato licitatório. Ou seja, mais uma lesão trazida. O projeto foi aprovado perante o legislativo, no entanto foi vetado pela caixa.
Parece mentira, mas, ao longo dos dias, o número dos gastos só aumenta e ver a conclusão da arena, torna-se piada, pois sempre aparecem reparos a serem feitos. Fátima traz a atualidade da Arena comentando que: “ Pela segunda vez em menos de quatro meses, a Arena Pantanal, palco de quatro jogos da copa mundial de 2014, passa por “reparos emergenciais”. Segundo o governo, o Estado gasta R$ 1 Milhão para manter a Arena
Pantanal. A Arena está hoje completamente abandonada e deteriorada... O estádio custou R$ 626 milhões, de acordo com dados da extinta secretária da Copa (SEC OPA/MT) ”. [1]
Conclui-se então que foi fabricado um elefante branco, para lindamente receber o evento mundial que não foi capaz de sequer pagar os gastos, havendo necessidade de complemento de orçamento, mas tudo foi “licito” e “transparente” pois o RDC surgiu para isso.
CONCLUSÃO
Portanto, após esse conciso relato, fica claro que, se já havia dificuldade para se cumprir legalmente o exposto nos contratos licitatórios conforme a lei 8.666/93, a situação só se agravou no RDC. Talvez exista a celeridade, mas uma celeridade que não possui qualidade, existe a entrega da obra, mas não se dispensa os reparos que são sem fim. Transparência não é o melhor requisito a ser mencionado, um estádio um foi divulgado que teria capacidade para 43 mil torcedores, atualmente não pode receber 3 mil, porque pode colocar em risco a segurança dos torcedores devido infiltrações e rachaduras, um estádio que foi construído em área que rendeu poços.
O RDC não pode ter eficácia diante de tantas etapas que foram puladas ou porque não dizer evitadas, fica nítido a possibilidade de montar um “caixa 2” . Quando gentilmente se apelida Arena Pantanal de um “elefante branco” , inicialmente conceituando o que seria um elefante branco, que será a propriedade valiosa , onde não pode se desfazer do bem e sua manutenção é desproporcional ao seu valor, fica explicado a comparação. Existe a tentativa em obter os dados, porém torna-se de difícil acesso, nunca são claros e completos e a sociedade vive a base de estimativas. Para o governo, vale aumentar os impostos a serem pagos, no entanto informações para onde estão indo não é necessário. Infelizmente o problema é maior do que se pensa , Renata mostra que : “ O prejuízo de três "elefantes brancos" da Copa – os estádios Mané Garrincha (Brasília), Arena da Amazônia (Manaus) e Arena Pantanal (Cuiabá) – para os respectivos contribuintes já atingiu pelo menos R$ 10 milhões desde o fim do Mundial, de acordo com um levantamento feito pela BBC Brasil .” [2]
Menciona-se em conto de fadas, pois tudo parece lindo e sem problemas, onde não existe pobres com fomes, pessoas sem educação necessária, saúde abandonada e a segurança não é nem lembrada. Mas, um estádio que serve apenas de bibelô e não para de gastar esse sim é importante para as autoridades publicas.
BIBLIOGRAFIA
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RECURSO PARA ATA DE ABERTURA DE RECEBIMENTO DE HABILITAÇÃO. Disponível em <:file:///C:/Users/Usu%C3%A1rio/Downloads/RDC_2013_005___20130606_Recurso_habilita%C3%A7%C3%A3o.pdf> . Acesso em 02 de Julho de 2015.
RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO DO EDITAL. Disponível em: <file:///C:/Users/Usu%C3%A1rio/Downloads/RDC_2013_005___20130517_Resposta_impugna%C3%A7%C3%A3o___assinada.pdf> Acesso em 02 de Julho de 2015.
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FIGUEIREDO, Michely. ESTADO GASTOU R$ 105 MILHÕES A MAIS NA ARENA PANTANAL DO QUE INFORMOU À ASSEMBLEIA. Disponível em < http://www.blogdoantero.com.br/politica/estado-gastou-r-105-milhoes-a-mais-na-arena-pantanal-do-que-informou-a-assembleia/10116> Acesso em 24 de Julho de 2015.
LESSA, Fátima. ESQUECIDA APÓS A COPA, ARENA PANTANAL PASSARÁ POR MAIS UMA REFORMA. Disponível em: <http://esportes.estadao.com.br/noticias/futebol%2cesquecida-apos-a-copa-arena-pantanal-passara-por-mais-uma-reforma%2c1678377> Acesso em 20 de Julho de 2015.
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