A indisponibilidade dos bens das concessionárias de...

INTRODUÇÃO

As concessionárias do serviço público de energia elétrica, para atuarem em sua atividade, têm vinculados ao serviço bens tais como usinas, subestações, linhas de transmissão, linhas de distribuição, inclusive os imóveis onde funcionam a sua administração e, inclusive, bens da União cedidos em regime especial de utilização que não integram o acervo patrimonial da concessionária.

O que pode causar perplexidade aos leigos é a ausência de autonomia para as concessionárias em alienar algum dos bens vinculados ao serviço sem a prévia autorização do poder concedente, no caso a União Federal, representada pelo seu órgão de fiscalização, que, na atualidade bem recente, é a ANEEL, Agência Nacional de Energia Elétrica. Causará ainda estranheza a alguns o fato de que a privatização de antigas estatais em nada muda essa situação quanto a indisponibilidade dos bens da concessionária.

O objetivo deste modesto estudo é enfrentar o tema, demonstrando no campo do direito e em face da legislação vigente, porque isso ocorre, minimizando pelo menos para os menos afetos ao assunto, as dúvidas que ocorrem no que tange ao patrimônio da concessionárias de energia elétrica.

A CONCESSÃO

A exploração do serviço público de energia elétrica é de competência exclusiva da União Federal, conforme dispõe o artigo 21, XII, b: "Compete à União: XII - Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos."

Dessa forma, o serviço público de energia elétrica, quando não é exercido diretamente pela União, ela, na condição de poder concedente, delega a outrem a atividade, que a assume como concessionária. Daí, quando a concessionária exerce o serviço público de energia elétrica, é em nome do poder concedente que esse serviço será levado aos usuários.

Para que alguém se disponha a assumir, na condição de concessionária, o serviço, terá que se submeter às exigências de quem lhe delegou o múnus de exercê-lo, exigências tais que estão devidamente estabelecidas na lei, cobradas discricionariamente pela autoridade outorgante da concessão.

Assim é que a legislação prevê que a concessão terá um tempo contratual determinado e que a sua exploração poderá extinguir-se por descumprimento desse contrato, podendo ocorrer, ainda os casos de encampação ou caducidade.

Prevendo que, em qualquer daquelas hipóteses, a concessão possa terminar para quem a detém, a legislação que regulamenta o assunto, se utiliza de mecanismos que buscam proteger a continuidade do serviço público que, no caso, é a preservação do atendimento de energia elétrica à comunidade.

Com efeito, a Lei trata dos bens e instalações da concessionária como bens vinculados ao serviços e reversíveis, pois, em qualquer dos casos mencionados acima da extinção da concessão, voltam ao poder concedente, sejam indenizados ou não.

Por assim serem considerados, os bens vinculados ao serviços assumem uma situação de indisponibilidade para a concessionária no que tange a autonomia quanto desvinculá-los do serviço e aliená-los a terceiros sem o prévio consentimento do poder concedente.

A relação entre o poder concedente e suas concessionárias, que é uma relação contratual, como veremos adiante, situa-se no campo do direito administrativo, motivo porque será impossível entendê-la pelo prisma exclusivo do direito privado.

No campo do Direito privado, estabelece o Código Civil(art. 524), o direito do proprietário de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Ainda no seu art. 525, considera como plena a propriedade, quando todos os seus direitos elementares(uso, gozo e disponibilidade) se acham reunidos no do proprietário. Assim, para o proprietário, em geral, nenhuma restrição legal existe para livremente usar ou gozar de seu imóvel na forma como lhe convier e vendê-lo para quem quiser, ao seu alvedrio, em razão da sua titularidade de domínio presumidamente exclusivo e ilimitado, até prova em contrário.

Para as concessionárias, a propriedade tem um fim exclusivo e determinado, consoante estabelece o Decreto 41.019/57, no seu art. 44: "A propriedade da empresa de energia elétrica em função do serviço de eletricidade compreende todos os bens e instalações que direta ou indiretamente, concorram, exclusiva e permanentemente, para a produção, transmissão, transformação ou distribuição de energia elétrica."

Para Hely Lopes Meirelles "Concessão é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo executivo. O contrato de concessão é ajuste de direito administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae."(grifo nosso).

Hely difere de Walter T. Álvares quanto a ser ou não ser relação contratual entre o concedente e o concessionário, para este como alguns outros, tal relação é tratada como ato-união ou ato unilateral de qualquer espécie instrumentalizada através de leis ou decretos.

É certo que, por muitos anos, as concessões do serviço de energia elétrica foram outorgadas por decretos, sem que as partes tivessem firmados algum contrato de concessão, embora a legislação previsse a sua necessidade. Recentemente, com as privatizações de ex-estatais, nenhuma concessão foi firmada sem o contrato.

Firmado o contrato de concessão, as partes já têm como certos quais os bens que ficarão vinculados ao serviço, fazendo com que o rol conste todas as instalações do sistema, seja parte integrante do instrumento contratual. A origem desses bens tanto podem ser de concessões anteriores, neste caso estará havendo a ocorrência de transferência para a nova concessionária, como decorrentes de uma renovação contratual.

Asseveram bem os administrativistas que o contrato de concessão não estipula transferência de propriedade dos bens vinculados ao serviço. O que ocorre é apenas a delegação da execução dos serviços nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente.

O administrador público, ao conceder a outrem a delegação para prestar um serviço público, deve agir, na elaboração do contrato, de forma discricionária, ou seja, toda a sua ação para permitir ou conceder o serviço terá que ser nos limites da legislação que cuida do assunto. Assim é, que o administrador não poderá dispor no contrato sobre como o serviço será explorado, quanto à disponibilidade dos bens e instalações vinculados ao mesmo e tarifas, em dissonância com as leis ou decretos vigentes que tratam da matéria.

OS BENS VINCULADOS AO SERVIÇO

O Decreto n.º 41.019, de 26.02.57, que regulamenta os serviços de energia elétrica, define como bens e instalações vinculados, os utilizados na produção, transmissão e distribuição de energia elétrica, levantados através de inventário, cujo procedimento para a sua realização está delineado no mesmo diploma legal (ar. 54 e seguintes). Apurados quais são esses bens e levados à aprovação da fiscalização, tornam-se indisponíveis à desvinculação sem que o poder concedente autorize. Dependerá, inclusive, de autorização a venda, cessão ou dação em garantia hipotecária dos ditos bens, ou partes essenciais das instalações.

Com efeito, se a concessionária deliberar quanto a necessidade da venda de algum dos bens vinculados ao serviço ou simplesmente queira cedê-los gratuita ou onerosamente(locação ou comodato), dependerá de autorização da fiscalização. O mesmo ocorrerá no caso de dação(ceder um bem em pagamento de uma dívida), ou a indicação em transações que dependam da garantia hipotecária, ou até mesmo a indicação em penhoras para garantir o juízo de alguma demanda, neste caso também, dar como caução em medidas cautelares.

A Lei n.º 8.987, de 13/02/1995, veio para adequar o regime das concessões à nova Constituição Federal, promulgada em 1988. No seu art. 31, o referido diploma legal estabelece quanto à incumbência da concessionária pelo zelo da integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente.

Complementando as leis anteriores, já citadas, no que se refere à preocupação da União quanto a integridade dos bens vinculados aos serviços, impondo restrição à venda, locação ou comodato, dação e indicação em garantias hipotecárias, na nova Lei da Concessões, a manutenção do estado de conservação dos aludidos bens e devidamente assegurados também são obrigações das concessionárias.

Quanto à extinção das concessões, novas hipóteses são acrescidas pela nova Lei às já conhecidas previstas no Decreto 41.019, ou seja, a reversão caducidade e encampação. São os casos de anulação, falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Ocorrendo a extinção da concessão , retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, conforme dispõe o parágrafo primeiro do art. 35 da Lei 8.987/95.

Na verdade, o novo diploma legal adequa as disposições sobre concessões à nova ordem jurídica privativista, que transfere as antigas estatais concessionárias à iniciativa privada.

A par dessas adequações, o governo cria agências responsáveis pela fiscalização das concessões. No caso do serviço público de energia elétrica, ocorreu a extinção do DNAEE, Departamento Nacional de Energia Elétrica, transferindo-se as suas atividades para a ANEEL, Agência Nacional de Energia Elétrica.

Portanto, temos agora a ANEEL como a entidade responsável para fiscalizar, pelo poder concedente, no caso a União Federal, o serviço de energia elétrica, tendo, dentre vária atribuições, a competência para autorizar as concessionárias quanto a disposição de seus bens vinculados aos serviços, desde que se cumpra as exigências insculpidas nas sua resoluções.

A ANEEL dispôs em duas resoluções dispositivos direcionados exclusivamente aos bens das concessionárias, uma, constituindo infrações em razão do uso inadequado dos bens e receitas oriundas do serviço, a Resolução n.º 318, de 6/10/1998, e a outra a Resolução n.º 20, de 3/02/1999, que autoriza as concessionária vender bens móveis ou imóveis considerados inservíveis ao serviço da concessão.

A Resolução 318 prevê a aplicação de multas, o fato da não manutenção pela concessionária de registro, controle e inventário físico dos bens e instalações relacionados às atividades desenvolvidas e não zelar pela integridade, inclusive, aqueles de propriedade da União em regime especial de uso, e o fato da concessionária não assegurar adequadamente os referidos bens de eminentes riscos a que estão sujeitos em face da própria natureza do serviço. Nessa mesma resolução, constitui também como infração com penalidade mais gravosa que a anterior, o fato da concessionária efetuar cessão ou transferência dos bens vinculados ao serviço, a qualquer título, bem como dá-los em garantia ou receita do serviços de energia elétrica, sem a prévia e expressa autorização da ANEEL.

DA DESVINCULAÇÃO DOS BENS

Antes do advento da Resolução n.º 20, a concessionária não tinha como iniciar um processo de alienação de bens vinculados sem que antes requeresse solicitação ao poder concedente, através do então DNAEE e posteriormente a ANEEL. Essa resolução minimizou pelo menos uma questão burocrática: dispensa a autorização prévia para a desvinculação dos bens considerados inservíveis para a concessão, desde que a concessionária obedeça os procedimentos traçados em seu bojo, ou seja, a formação de um dossiê contendo um relatório justificativo da desvinculação, o ato da Diretoria aprovando a desvinculação, cópia da escritura, ou do registro do imóvel, planta ou mapa da localização do bem, laudo de avaliação emitido por três peritos ou uma empresa especializada e demonstrativo contábil com a composição do custo histórico corrigido e a depreciação, indicando a data da capitalização do bem.

Determina, ainda a resolução em comento que a desativação contábil seja procedida através dos sistemas de "Ordem de Desativação ODD" e "Ordem de Alienação ODA", previstos no Plano de Contas do Serviço Público de Energia Elétrica. Dispõe também que o produto da alienação, já deduzidos os encargos incidentes sobre os mesmos, seja depositado em conta bancária vinculada, aberta para esse fim, controlada contabilmente a nível de registro suplementar, até a definitiva aplicação dos recursos na concessão

Exige, enfim, a referida resolução, que as concessionárias fiquem obrigadas a manter à disposição da ANEEL, pelo período de cinco anos, relação dos bens desvinculados, bem como do dossiê retrocitado, os comprovantes e os demonstrativos da desativação, da alienação e da aplicação do produto da venda.

Diante do que determinam as resoluções mencionadas, é de bom alvitre que as concessionárias estabeleçam um procedimento para venda de bens vinculados, O primeiro passo, certamente é quanto ao conhecimento pela administração da existência de bens que não estejam sendo utilizados, sem perspectiva de aproveitamento. Será, portanto, o relatório justificativo emitido pela área responsável da concessionária que dará subsídios técnicos à Diretoria para que essa decida da conveniência ou não de autorizar a desvinculação e alienação do bem indicado. Posteriormente, o responsável pela alienação formará o dossiê com a documentação mencionada na Resolução. A concorrência poderá ser uma das opções da Empresa para a alienação dos bens indicados no ato da Diretoria.

Mesmo com a autorização da venda do bem, a receita obtida estará indisponibilizada para outros fins, que não sejam aqueles elencados pela resolução, o que demonstra claramente que a restrição aos bens vinculados se estendem até a sua ulterior venda, com a exigência do depósito em conta especial até que seja revertida na própria concessão. Todo esse amparato visa, logicamente, preservar o patrimônio da concessão, o qual, conforme já vimos, poderá um dia voltar ao poder concedente.

QUANTO À CESSÃO OU DAÇÃO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA

Vimos que a Resolução 20/99, da ANEEL, autoriza às concessionárias a desvinculação dos bens considerados inservíveis à concessão para fins de alienação, do que se deduz não haver abrangência para cessão ou dação em garantia hipotecária. Nesses casos, ainda será necessária a autorização prévia do poder concedente, representado também pela ANEEL.

Com efeito, caso a concessionária tenha necessidade de dispor de seus bens para tais casos, será indispensável a autorização prévia.

CONCLUSÃO

Todos os bens e instalações pertencentes às concessionárias do serviço público de energia elétrica têm uma finalidade específica: a utilização exclusiva no serviço da concessão. A autonomia da concessionária para uso e gozo desses bens está restrita aos objetivos da concessão. Para dispor de algum dos bens vinculados, a sua deliberação será autônoma no que diz respeito à decisão de desvinculação por considerá-lo inservível ao serviço, mas terá que submeter-se às exigências do poder concedente, quanto ao procedimento que deverá ser seguido. E o procedimento atual é aquele estabelecido pela Resolução 20/99 da ANEEL. Por ter que se submeter àquelas exigências, é que vislumbramos a natureza de indisponibilidade dos bens vinculados à concessão, ante a ausência de plena autonomia da concessionária vendê-los e dispor da receita como bem entender, na forma como ocorre com os proprietários de um modo geral na iniciativa privada.

O poder concedente, por disposição legal, e em razão dos procedimentos estabelecidos nas normas estatuídas em portarias ou resoluções, fiscaliza a concessão, exigindo inventário dos bens, e aplica multas no caso de desobediência às normas que estatuem sobre a conservação e desvinculação.

O objetivo precípuo do exercício da fiscalização é preservar os bens vinculados ao serviço durante todo o tempo da vigência do contrato de concessão, garantindo ao poder concedente que esse patrimônio seja revertido ao seu controle nas mesmas condições que foram cedidos, caso o contrato expire sem renovação, ou por força das ocorrências da encampação ou caducidade ou pelos outros motivos já elencados acima.