O prequestionamento deve ser entendido como enfrentamento, pela e na decisão recorrida, da questão constitucional ou infraconstitucional que ensejará, nos termos dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição, a interposição de eventual recurso extraordinário e/ou especial.

Nos casos em que a decisão judicial não seja clara e precisa, surge a necessidade de ser aclarada e o remédio recursal é o ajuizamento do recurso de embargos de declaração.

Desde já, pontue-se que nos embargos de declaração não se reavaliam provas e fatos.

Dispõe, a propósito, o artigo 619 do Código de Processo Penal que aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias, contado de sua publicação, quando houver na sentença, ambiguidade,contradição, obscuridade e omissão. Em verdade todas essas formas se reduzem a omissão.

Há ambiguidade quando a decisão permite mais de uma interpretação. Há obscuridade, quando não há clareza na relação, de modo que não se pode saber com certeza qual o pensamento ali exposto. Há contradição quando as afirmações colidem.

Discute-se se o julgamento dos embargos de declaração pode alterar o teor da decisão exarada.

Ora, como bem lecionou Pontes de Miranda[1], nos embargos de declaração o que se pede é que se declare o que foi pedido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida, pede-se que se reexprima.

Não era outra a lição de João Monteiro[2],para quem só é lícito ao juiz declarar a sentença já proferida, não podendo, portanto, modificar em ponto algum a mesma sentença.

De todo modo, Barbosa Moreira[3] admite possa haver modificação na decisão embargada, ocorrendo a hipótese de omissão.

É a linha já acentuada por Moniz de Aragão[4] no sentido de que se verificada a omissão, o julgamento é reaberto e o juiz nele prosseguirá para complementá-lo.

Defende-se a possibilidade de alteração do julgado, como, por exemplo, na hipótese em que, suprida a omissão, se verificada que impossível, se torna, sem manifesta incoerência, deixar substituir o que se decidira no pronunciamento que é objeto de embargos de declaração.[5]

É reconhecido que, tratando-se de erro material, a correção pode ser feita de plano, sendo desnecessário o ajuizamento de embargos de declaração.

Cabem os embargos de declaração de decisão, seja monocrática, em primeira instância, em sede dos tribunais de segundo grau e nos superiores.

Os embargos de declaração devem ser opostos no prazo de dois dias contados da publicação do acórdão, como se lê do artigo 619 do Código de Processo Penal.

Nessa petição, dirigida ao relator, devem constar os pontos que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso, a teor do artigo 620 do Código de Processo Penal.

Se houver omissão, com necessária imposição de nova decisão, por força do devido contraditório, deve ser intimado o embargado para apresentar contrarrazões, no mesmo prazo legal de dois dias.

Não configura lacuna na decisão o fato de o juiz deixar de comentar argumento por argumento levantado pela parte, pois, no contexto geral do julgamento, pode  estar nítida a sua intenção de rechaçar todos eles, como se lê de decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo[6].

Em relação a possibilidade de aumento de pena por via de embargos de declaração não há qualquer impedimento de que se realize. Tal se dá mediante o ajuizamento de embargos de declaração pela acusação. Do contrário, teremos a proibição da reformatio in pejus.

Aplica-se, por analogia o disposto no Código de Processo Civil, artigo 538, interrompendo o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

Em julgado recente, decidiu o STJ (AgRg no AREsp 187.507-MG) que o recurso de embargos de declaração quando veicule mero pedido de reconsideração não interrompe o prazo recursal.

É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que os embargos de declaração, ainda quando rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, em se tratando de pedido de reconsideração, “mascarado” sob o rótulo dos aclaratórios, não haveria que se cogitar da interrupção do prazo.

Pergunta-se: Pode ser aplicada contra a defesa,  por analogia a multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa, podendo chegar a dez por cento,  prevista no artigo 538 do Código de Processo Civil, se os embargos forem, de forma manifesta, protelatórios?  Entendo que não. Estamos diante do status libertatis, não podendo se tolher a defesa com limitações a suas indagações com relação ao órgão julgador, caso entenda que houve omissão no julgado. Tal esclarecimento de omissões, inclusive é, por mais das vezes, necessário para o ajuizamento de recurso especial e recurso extraordinário, onde deve haver o necessário prequestionamento, enfrentamento da questão pelo órgão julgador, não do dispositivo legal, necessariamente, mas da questão legal ou constitucional(súmula 356 do Supremo Tribunal Federal). Da decisão noticiada cabe habeas corpus, sem dúvida.

Decidiu-se que é de cinco dias o prazo para ajuizamento de embargos de declaração, em sede de ação originária perante o Supremo Tribunal Federal, a teor do artigo 337, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, como se lê do julgamento no AgRg. Nos Emb.Decl, na AP 361/SC, Relator Ministro Marco Aurélio, Informativo STF n. 338, março 2004.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça alterou entendimento para aceitar recurso antes de julgamento de embargos.

A Corte Especial do STJ, ao analisar questão de ordem afetada pela 4ª turma, relativa à extemporaneidade da apelação por ausência de sua ratificação pelo recorrente, após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte contrária, acabou por alterar sua jurisprudência, alinhando-a com a do STF.

Até então, a jurisprudência que prevalecia no STJ era a de que a apelação interposta antes do julgamento dos embargos de declaração era extemporânea, caso não ratificada no prazo recursal.

O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, destacou: “É a interpretação, por extensão, do disposto no enunciado da Súmula 418 do STJ, que preceitua ser “inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.”

Ao propor à Corte a mudança na interpretação, o ministro Salomão apontou a necessidade de afastar o excesso de formalismo em prol da justiça social.

“É que a admissibilidade recursal não pode ser objeto de insegurança e surpresa às partes, não se podendo exigir comportamento que não seja razoável e, pior, sem previsão legal específica, com objetivo de trazer obstáculo à efetividade da prestação jurisdicional. (...) É sabido que o excesso de formalismo com o fito de reduzir o número de recursos muitas vezes acaba por traduzir, em verdade, num efeito contrário ao desejado: o Judiciário pode ter uma duplicação de seu serviço, já que além de brecar determinado recurso em sua admissibilidade, terá de julgar, posteriormente, as respectivas rescisórias.”

Para o ministro, não havendo alteração da decisão pelos embargos de declaração, deve haver o processamento normal do recurso (principal), que não poderá mais ser alterado. "Trata-se de entendimento coerente com o fluxo lógico-processual, com a celeridade, razoabilidade e em favor do acesso à justiça."

De toda sorte, sem vícios a corrigir, os embargos de declaração não permitem o rejulgamento da causa.

Por fim, há a questão do necessário ajuizamento de recurso de embargos de declaração para ajuizamento de recurso especial e ou ainda o recurso extraordinário.

Reza a Súmula 211 do STJ que é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.

A  Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça quer significar que toda vez que ‘embargos de declaração prequestionadores’ forem opostos visando à oportuna interposição de recurso especial e forem rejeitados pelo Tribunal de Segunda Instância sob o fundamento da inexistência do vício que motiva a oposição daquele recurso — o que em geral reveste-se de fórmulas do tipo: “O Tribunal não é obrigado a responder todas as alegações das partes ou questionários” ou “O Tribunal não é obrigado a dizer em qual dispositivo de lei se apóia para fundamentar sua decisão” —deverá o sucumbente interpor recurso especial, com fundamento no art. 105, III, ‘a’, da Constituição Federal, por violação ao art. 535, incisos I ou II, do Código de Processo Civil. Somente com o eventual acolhimento deste recurso e cassado o acórdão a quo é que terá cabimento novo recurso especial para levar ao Superior Tribunal de Justiça a questão legal/federal em que se funda a causa.

Fica a lição de Nelson Luiz Pinto [7]:

“De acordo com essa Súmula do STJ, não basta para exigência do prequestionamento que da matéria objeto do recurso especial a cujo respeito o acórdão recorrido foi omisso tenha a parte interposto embargos de declaração. Há necessidade de que os embargos sejam providos e que o tribunal a quo se manifeste precisamente sobre a questão federal que será objeto do apelo à instância especial.

Assim, caso haja efetivamente a omissão a respeito da questão federal no acórdão recorrido e sejam rejeitados os embargos de declaração, deve a parte, em seu recurso especial, arguir a nulidade do acórdão, em razão de ser ele infra petita ou omisso e incompleto quanto à sua fundamentação, não podendo discutir no recurso especial a questão a respeito da qual alega ter havido omissão”.

A esse respeito, veja-se, no julgamento do STJ[8]:  

“Processual civil. Fazenda pública. Sucumbência recíproca. Honorários. CPC, art. 21. Ausência de prequestionamento. Súmula 211-STJ. Débitos de natureza alimentícia. Precatório. Necessidade. 1. Não se conhece da inconformação que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi efetivamente apreciada pelo Tribunal de origem - Súmula 211/STJ. 2. Os débitos alimentícios da Fazenda Pública estão necessariamente vinculados à expedição de precatório, gozando de preferência na ordem cronológica dos créditos de natureza diversa. 3. Recurso parcialmente conhecido”

O Ministro Eduardo Ribeiro defendeu a ratio desta Súmula nº 211 e comprovou, de modo exaustivo, que o entendimento encerrado naquele enunciado é o único que, verdadeiramente, afeiçoa-se com aquilo que deve ser entendido por prequestionamento: enfrentamento, pela e na decisão recorrida, da questão constitucional ou infraconstitucional que ensejará, nos termos dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição Federal, a interposição de eventual recurso extraordinário e/ou especial, respectivamente.

Isto está na linha já traçada na  Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal, pela qual “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Mas não se pode olvidar que na matéria há pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sentido aqui delineado da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence e da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no  Recurso Extraordinário nº 214.724/RJ, j.un. 2.10.98, DJU 6.11.98, p. 19 onde se disse: “Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração. A rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, se considere prequestionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador. A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual ‘não foram opostos embargos declaratórios’. Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte ...” e Recurso Extraordinário nº 176.626/SP (j.un. 10.11.98, DJU 11.12.98, p. 10).

Terão esses embargos de declaração ajuizados com propósito de prequestionamento um propósito protelatório? Certamente, não, como se lê da Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça.


Notas

[1]Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1975, tomo VII, pág. 117. 

[2] João Monteiro, Teoria do Processo Civil e Comercial, vol. III, 4ª edição, Ed. Off, Graph do Jornal do Brasil, 1925,  pág. 615.

[3] José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, volume V, 3ª edição, 1978, pág. 143.

[4] RT 633/19.

[5] RT 606/295.

[6] Embargos de Declaração 51.812 – 0/ 1, São Paulo, Relator José Osório,  Órgão Espeical, 13 de Junho de 2001.

[7] PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis, Malheiros Editores, 1999, pág. 231.

[8] Quinta Turma, Recurso Especial 95.231/RS, Relator Ministro Edson Vidigal, j. un. 24 de novembro de 1998, DJU de 1.2.99, pág. 221.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. Dos embargos de declaração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4574, 9 jan. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/44494. Acesso em: 1 dez. 2020.

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