Pode parecer pura tautologia o título deste Artigo. Mas não é! Há razões fundadas para que se diga que o julgador privado deve julgar, que o árbitro precisa e deve decidir.
A Lei de Arbitragem confere ao árbitro a qualidade de juiz de fato e de direito da controvérsia submetida a arbitragem. Em compensação, impõe a ele requisito prévio à indicação – a independência – e deveres no curso da arbitragem – imparcialidade, competência, diligência e discrição – sem se mencionar a necessária manutenção da independência em relação às partes e à controvérsia, seja aquela aferida pela inexistência de conflitos ou, ainda, pelo que convencionamos denominar de desconforto ético. Pode-se dizer, portanto, que a arbitragem encontra na Ética um de seus principais fundamentos.
Mas, antes de mais nada, devemos examinar quem é o árbitro. Estatui a Lei que ele é um juiz privado, o juiz de fato e de direito da controvérsia. Por outro lado, deve o árbitro ser pessoa capaz e gozar da confiança das partes. Decorre daí, como já tivemos a oportunidade de sublinhar que, em nenhuma circunstância, exige-se que o árbitro seja advogado. No entanto, é mais fácil entender-se a razão pela qual se elegeria um árbitro que seja advogado. Sendo um juiz da controvérsia, poder-se-ia imaginar que todas as controvérsias, em determinado momento, se resumem em questões de direito. Mas isso não é necessariamente uma verdade.
Já foi objeto de crítica a exigência legal de que a sentença arbitral contenha os fundamentos de fato e de direito da decisão, como se ambos fossem elementos indissociáveis. Alega-se, e não sem razão, que pode haver controvérsia quanto a fatos, mas não quanto ao direito, em relação aos quais as partes podem estar de pleno acordo. Contrariamente, poderá inexistir qualquer desacordo quanto ao direito aplicável, mas posições divergentes quanto aos fatos efetivamente ocorridos. Além disso, vale lembrar que a nossa Lei de Arbitragem permite que se decidam os casos com base na equidade e não nas normas legais, além de ser admissível a solução de controvérsias com base nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Portanto, desde que o árbitro reuna as condições previstas na Lei, nada se poderá opor ao fato de não ser ele um advogado. Mas formação profissional à parte, já que é matéria resolvida em sede legal, o que é, na realidade, um árbitro?
Em primeiro lugar, o árbitro é uma pessoa capaz que conta com a confiança das partes. Contar com a confiança das partes significa que estas o enxergam como uma pessoa capaz de exercer a função que a Lei lhe atribuiu, ou seja, de dirimir, por via privada, uma controvérsia, isto é, que profira, ao final do procedimento, uma decisão pondo fim à controvérsia. Dispor ou contar com a confiança das partes não o torna, e não pode, nem mesmo deve tornar o árbitro, de qualquer forma, vinculado à parte que o indicou. A confiança decorre não apenas de sua competência, mas de sua independência e da certeza de que se conduzirá com imparcialidade durante todo o procedimento. Por essa razão, a Ética desempenha, também na arbitragem, papel tão relevante.
Por outro lado, veja-se a sabedoria do texto legal. O árbitro é indicado por uma das partes, ou seja, cada uma das partes poderá indicar o seu árbitro, ou um único, caso seja adotada a composição unitária. Mas a indicação por uma das partes se refere a um só momento, pois, logo a seguir, abre-se a oportunidade para que a outra parte exerça, em existindo fundamento para tal, o direito de recusa do árbitro indicado. Admitindo-se que o árbitro seja aceito pela parte contrária, este passa a ser a pessoa capaz que conta com a confiança de ambas as partes. Dessa forma, a vinculação do árbitro a quem o indicou é ilusória e equivocada, podendo, inclusive, afetar a independência que lhe é exigida, devendo este se ater aos contornos do caso submetido à sua decisão.
Muitas vezes, somos surpreendidos com chamadas na mídia que indicam existir chances e oportunidades para os árbitros, como se o fato de ser nomeado árbitro decorresse da escolha de uma profissão. Ser árbitro não é engajar-se numa nova profissão. Ninguém é árbitro por profissão. Árbitro é uma atividade circunstancial de um profissional capaz de atrair para si a confiança das partes, e essa confiança, como já se disse, decorre de sua competência profissional, independência declarada e a certeza de que atuará com total imparcialidade. O árbitro deve, no exercício da função, colocar à disposição da solução da controvérsia toda a sua competência profissional.
Evidentemente, os árbitros podem ser treinados quanto à forma de sua atuação no julgamento de controvérsias. Além disso, os regulamentos de órgãos arbitrais, embora guardem similaridade entre si, divergem na forma de condução. No entanto, falar-se na formação de árbitros é induzir terceiros em erro. Mais do que o treinamento propriamente dito, deve-se valorizar sempre a competência profissional, pois é por meio dela que o árbitro será escolhido e contribuirá para a consecução de sua missão – o deslinde da controvérsia. Enquanto este aspecto não for compreendido e aplicado corretamente na prática, persistirão as dúvidas quanto à efetividade da arbitragem.
E é justamente no efetivo deslinde da controvérsia que residiria a aparente tautologia contida no título deste Artigo. O julgador deve julgar e a Lei assim o determina, atribuindo-lhe a função de juiz de fato e de direito, cuja decisão não está sujeita a qualquer recurso, nem à homologação pelo Poder Judiciário. Mas a contrapartida dessa autoridade está presente na equiparação do árbitro ao funcionário público para fins penais.
Certamente, não se pode esquecer que num País onde a trajetória da arbitragem tem sido pontuada por acidentes e incidentes da mais variada natureza, o decidir parece impor responsabilidade maior do que a imensa responsabilidade imposta ao árbitro por Lei. A função de decidir, num julgamento privado, é tão importante quanto àquela de que está imbuído o juiz estatal. Não há diferença alguma. Essa imensa responsabilidade está implícita no fato de alguém ser tido como o juiz de fato e de direito. Além disso, a circunstância da decisão não estar sujeita a recurso, nem a homologação do Poder Judiciário, faz com que a função de árbitro seja de enorme responsabilidade. Claro está que, por admitir a Lei que casos há em que o procedimento poderá ser desvirtuado, criou ela oportunidades para a declaração de nulidade da sentença. Não há incompatibilidade qualquer entre a autoridade do árbitro e as oportunidades de revisão limitada pelo Poder Judiciário. É importante que se mencione que estas oportunidades constituem exceção e existem em função da gravidade dos casos elencados na Lei, que afetam a solução da controvérsia em sua essência.
Ser árbitro representa a assunção de prerrogativas do juiz de fato e de direito, mas, sobretudo, de deveres e responsabilidades. Mas ser árbitro significa o dever e a obrigação de decidir e deslindar a controvérsia. Esta é a razão mesma da arbitragem, sem a qual ela não existiria. Se insistimos na aparente tautologia é porque, não raras vezes, seja por desconhecimento ou insegurança, os árbitros se eximem de decidir dentro de sua competência, remetendo as partes ao Poder Judiciário. Dessa forma, frustra-se o resultado pretendido, além de aumentar a carga de questões submetidas ao Judiciário, obstruindo-o desnecessariamente. Nesse aspecto, dá-se vazão à tradição contenciosa por que somos tomados e que faz parte de nossa formação. De nossa latinidade, enfim.
Mas não é isso o que deve ocorrer no caso da arbitragem. O árbitro deve estar consciente de suas responsabilidades e deveres, em especial, da diligência. E o dever de diligência inclui necessariamente o dever de decidir. Não negamos que casos há e haverá sempre em que o árbitro deverá remeter as partes ao Judiciário, mas isso a Lei cuidou de determinar claramente, como é o caso de medidas cautelares e assecuratórias de direitos, assim como o surgimento de questões prejudiciais fundadas em direitos indisponíveis. De forma idêntica, reconhecendo princípio consolidado da doutrina, a Lei prevê a competência do árbitro em determinar a sua própria competência para decidir, conhecido como o princípio da competência-competência.
Se, de um lado, o árbitro dispõe dessa competência que lhe foi outorgada por lei, as partes têm o dever de argüir quaisquer questões que possam influenciar na decisão da controvérsia ou acarretar a nulidade da sentença arbitral. E isto devem fazer na primeira oportunidade de que dispuserem após a instituição da arbitragem. Logo, o dever de decidir a controvérsia passa necessariamente por enfrentar questões da mais variada natureza, seja de ofício ou por provocação das partes.
Finalmente, caso o árbitro não se veja como o único juiz de fato e de direito da controvérsia, dificilmente decidirá, o que o levará a buscar o conforto no Poder Judiciário para questões que se inserem no escopo de sua missão, o que vale dizer de sua competência. O desenvolvimento da arbitragem, seu fortalecimento e maior utilização dependem e muito da prática reiterada e contínua. O decidir as questões é fator preponderante e fundamental nesse processo. O importante é que, passado o tempo, se possa afirmar com convicção de que o título deste Artigo não passa de mera tautologia.
