A deficiência de recursos financeiros pode levar a Administração Pública a atrasar pagamentos, deixando de cumprir seus compromissos com o particular na data aprazada. A mora ou inadimplemento por parte do Poder Público deve ser exceção, uma vez que, para cada despesa contraída, deve indicar a fonte dos recursos orçamentários para o seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa (art. 14 da Lei Federal nº 8.666/93). Desse modo, o descumprimento contratual por parte da Administração não pode decorrer do arbítrio do Gestor Público que, por força do princípio da legalidade, somente está autorizado a fazer aquilo que a lei autoriza.
O contrato administrativo é um negócio jurídico que resulta em direitos e obrigações, tanto para o particular, pessoa física ou jurídica, quanto para a Administração Pública. É bem verdade que, em se tratando de contratos típicos da Administração, no qual incidem normas especiais de direito público, observa-se certa desigualdade entre as partes. Isto porque a própria lei de licitações e contratos (Lei nº 8.666/93) confere à Administração vantagens especiais diante do particular, consubstanciadas nas denominadas “cláusulas exorbitantes”.
Tais privilégios, entretanto, não autorizam a Administração a se beneficiar de bens ou serviços do particular, sem efetuar seu pagamento correspondente, nas condições pactuadas. Quando deixa de cumprir sua parte no contrato celebrado, a Administração fere, entre outros princípios, o da legalidade e o da vinculação ao instrumento convocatório, podendo resultar na responsabilização civil, penal e administrativa do Gestor Público.
O Gestor Público não tem liberdade para escolher a qual fornecedor deverá pagar primeiro
O Administrador Público também poderá ser responsabilizado se não observar, no cumprimento das suas obrigações com os fornecedores, "para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades" (art.5º da lei 8.666/93). A ressalva trazida pela lei de licitações a tal exigência, diz respeito às "relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada” (art.5º da lei 8.666/93) (g.n). Desse modo, o Administrador não pode “escolher” qual entre os fornecedores deverá pagar, devendo obedecer a ordem cronológica das faturas e notas por eles apresentadas.
O particular contratado, por sua vez, diante da inadimplência da Administração, poderá tomar algumas providências. Por exemplo, de acordo com a lei de licitações, e entendimento jurisprudencial, diante da falta de pagamento do órgão público, por período superior a 90 (noventa) dias, resta configurada a inexecução total ou parcial do contrato, autorizando, em regra, o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.
Por outro lado, caso suspeite que a ordem cronológica de pagamentos não está sendo respeitada, poderá oferecer representação junto ao Tribunal de Contas e denúncia perante o Ministério Público, com fundamento, especialmente, no art. 92 da Lei 8.666/93.
A ação de cobrança é outra medida a ser utilizada pelo contratado para receber seus crédito junto à Administração. Pode requerer, inclusive, que incidam nas parcelas vencidas correção monetária e multa, de acordo com a Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça, bem como indenização, em razão de comprovados prejuízos resultantes da inadimplência do órgão público. Observe-se que o débito deverá ser corrigido monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Quanto aos juros moratórios, vige a regra do art. 5º da Lei nº. 11.960/09 para todo o período, devendo ser calculados conforme os juros aplicados à caderneta de poupança.
É possível reter pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o fisco?
De acordo com entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é permitida a retenção de pagamento de serviços já executados em razão de eventual situação irregular do fornecedor perante o fisco, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
Assim, é possível que a Administração Pública não possa cumprir os contratos que celebra com particulares, incorrendo em mora ou tornando-se inadimplente. O fato de dispor de prerrogativas diante do contratado não implica, entretanto, na autorização de suspensão de pagamentos de forma arbitrária pelo Gestor Público. Sua falta de pagamento deve estar estribada nas hipóteses previstas em lei, devendo sempre ser observada a ordem cronológica de apresentação das faturas e notas fiscais pelos contratados. O desrespeito à correta ordem de pagamento autoriza o particular a propor ação judicial para cobrar a sua respectiva contraprestação financeira, como o autoriza a acionar o Ministério Público e o Tribunal de Contas para que apurem a responsabilidade do Gestor Público por eventuais ilegalidades praticadas.
