4. DAS IRREGULARIDADES COMETIDAS NO PROCEDIMENTO DE PRIVATIZAÇÃO DA TELEMIG
Após termos analisado algumas das irregularidades cometidas no procedimento de privatização do sistema TELEBRÁS, passaremos, rapidamente, a analisar os problemas jurídicos relacionados com a privatização da TELEMIG - Telecomunicações de Minas Gerais. E, se assim fazemos, é por entendermos que as irregularidades no procedimento de privatização da estatal mineira foram meras conseqüências daquelas cometidas no procedimento do sistema TELEBRÁS.
Uma primeira ilegalidade a ser apontada diz respeito à criação da TELENORTE LESTE PARTICIPAÇÕES, sociedade de economia mista criada a partir de uma reunião de acionistas da holding do sistema(TELEBRÁS), para que se facilitasse o procedimento de privatização da companhia mineira. Este processo de criação desta sociedade de economia mista foi totalmente irregular, pois inconstitucional, pelo simples fato de ter descumprido o art. 37, XIX, da Constituição da República, que só permite a criação de sociedades de economia mista através de lei específica. E, como analisamos retro, a lei geral de Telecomunicações não concedia tal autorização. Assim, a TELEBRÁS, holding do sistema não poderia ter criado a TELENORTE LESTE PARTICIPAÇÕES apenas através da reunião de acionistas.
É preciso que se diga ainda que, durante todo o processo de privatização da TELEMIG, os agentes públicos desviaram-se da finalidade legal, qual seja, a universalização dos serviços de telecomunicações, através do regime de concorrência(também é questionável se apenas com a introdução do regime de concorrência, ter-se-ia a tão apregoada universalização dos serviços de telefonia a preços razoáveis, como deseja a lei). Isso porque descumpriram o preceito legal que mandava que se abrisse imediatamente a concorrência para o setor privado, como uma forma de garantir a competição e a melhora do serviço a ser prestado. O que fizeram, no entanto, os agentes públicos? Deram um prazo de um ano para a vencedora do certame e, findo este prazo, abriram o mercado para as chamadas "empresas-espelho"(aqui em Minas Gerais, a "empresa-espelho vencedora foi a Maxi Tel). E isso, para o caso da exploração da atividade de telefonia celular, pois para os telefones fixos o que se percebeu foi o fato de que houve apenas a troca de monopólio do setor público para o privado, já com sensíveis prejuízos na qualidade de prestação do serviço para os usuários.
A seguir, analisaremos a jurisprudência do STJ do fato consumado, que lançará luzes importantes sobre o problema que estamos tratando.
5. A TEORIA DO FATO CONSUMADO DO STJ: UM PROBLEMA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem acolhido, há algum tempo, a teoria do fato consumado. Segundo o Egrégio Tribunal, em algumas situações, devido ao transcurso de tempo considerável, não seria mais possível desconstituírem-se situações jurídicas, pois haveria graves inconvenientes de ordem prática, não só para o beneficiado, como para terceiros. Assim, tendo-se consumado o fato, não seria mais possível voltar ao status quo ante, mesmo que eivado de vícios jurídicos. Vejamos algumas decisões que esclarecem melhor esta doutrina:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL - PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA
TELEBRÁS - FATO CONSUMADO - RESULTADO POSITIVO - CIRCUNSTÂNCIAS SUPERVENIENTES -
DESPROVIMENTO.
I - A ocorrência, com resultado positivo, do leilão de
privatização do sistema TELEBRÁS, constitui fato consumado que se afigura
inconveniente, na espécie, revolver.
II - Circunstâncias supervenientes, decorrentes de crise
mundial no mercado financeiro, demonstram a conveniência e oportunidade da manutenção
do certame.
III - Impugnação recursal que não elide as razões da
decisão agravada.
IV - Recurso a que se nega provimento." (10)
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO
PROFISSIONALIZANTE. CONCLUSÃO DO ESTÁGIO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. FATO CONSUMADO,
EM DECORRÊNCIA DE LIMINAR CONCEDIDA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ CONSOLIDADA. CIRCUNSTÂNCIAS
ESPECIAIS. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
I - Se, na hipótese, a aluna, por força de decisão favorável
do juízo monocrático, tendo concluído o estágio, já vem há muito tempo freqüentando
as aulas do curso superior, faltando apenas dois semestres para concluí-lo, tem-se
consolidada uma situação fática cuja desconstituição seria de todo desaconselhada,
sobretudo se considerada a inexistência de prejuízos a terceiros.
II - Não como regra geral, mas em circunstâncias especiais e
em respeito à segurança das relações jurídicas, a jurisprudência predominante desta
Egrégio Corte, em casos semelhantes, tem admitido preservar a situação já consolidada
e irreversível, sem que dela resulte prejuízo a terceiros.
III - Recurso provido. Decisão unânime" (11)
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ESTUDANTE.
TRANSFERÊNCIA. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA POR DECISÃO JUDICIAL. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS.
(...)
4. Segurança concedida há mais de 02 (dois) anos, determinando
a transferência pleiteada, sem nunca ter sido a mesma cassada e que, pelo decorrer normal
do tempo, a impetrante já deve ter concluído o curso. Ocorrência da teoria do fato
consumado, aplicável ao caso em apreço.
5. Não podem os jurisdicionados sofrer com as decisões
colocadas à apreciação do Poder Judiciário, em se tratando de situação fática
consolidada pelo lapso temporal, face à morosidade dos trâmites processuais.
6. Em se reformando a r. sentença concessiva e o v. acórdão
recorrido, neste momento, estar-se-ia corroborando para o retrocesso na educação dos
educandos, "in casu", um acadêmico que foi transferido sob a proteção do
Poder Judiciário e que já deve ter terminado seu curso. Em assim acontecendo, não teria
o impetrante, com a reforma da decisão, o acesso à reta final do seu curso. Pior,
estaria perdendo anos de sua vida freqüentando um curso que nada lhe valia no âmbito
universitário e profissional, posto que cessada tal freqüência. Ao mais, ressalte-se
que a mantença da decisão "a quo" não resultaria qualquer prejuízo a
terceiros, o que é de bom alvitre.
7. Cabe ao juiz analisar e julgar a lide conforme os
acontecimentos passados e futuros. Não deve ele ficar adstrito aos fatos técnicos
constantes dos autos, e sim aos fatos sociais que possam advir de sua decisão.
8. Precedentes desta Casa Julgadora.
9. Recurso especial improvido, em face da situação fática
consolidada" (12)
O primeiro problema que devemos ressaltar é que o STJ, com a teoria do fato consumado, lançou uma pá de cal sobre casos que, aparentemente semelhantes, de fato são bem distintos. Assim, esta teoria acolhida pelo Egrégio Tribunal tem-se constituído em uma espécie de "passe de mágica" para resolver questões jurídicas com um fundo político complexo. Destarte, o STJ, ao utilizar-se desta doutrina, algumas vezes foge do seu dever de bem decidir tendo por base os princípios do direito, como uma forma de não criar atritos com o Poder Executivo. Não se está aqui querendo dizer que o fato consumado(não seria melhor dizer direito adquirido?) seja ruim tout court. Apenas que deve ser usado com eqüidade, diferenciando-se o que deve ser diferenciado. E passamos ao segundo problema desta doutrina, mais especificamente o que diz respeito à questão hermenêutica.
Mais modernamente, os principais autores de Direito Constitucional têm-se preocupado com o problema concernente à interpretação da Constituição. Em vista disso, surgiram novas teorias sobre a Hermenêutica Constitucional, que devem ser ampliadas para a Hermenêutica Jurídica como um todo. Estes autores começam por criticar os métodos tradicionais de interpretação das leis. Envolvidos em um movimento de crítica dos métodos científicos, como instrumentos seguros para se alcançar a verdade científica, eles não aceitam o fato de que métodos objetivos possam ser capazes de, por si sós, levarem a uma interpretação correta da norma jurídica. E isto pelo simples fato de que, quando se vai interpretar uma norma jurídica, seja ela qual for, deve-se levar em consideração o caso concreto que desencadeou o processo interpretativo da norma, pois a interpretação desta serve para a solução de um conflito concreto. É o que GÜNTHER denomina de discurso de aplicação. Em linhas gerais, este autor defende que existem dois tipos de discurso: o de justificação e o de aplicação. O primeiro é característico da lei. Em outras palavras, é um discurso geral, abstrato, obrigatório para todos. No entanto, ao lado deste, existe o discurso de aplicação, que se caracteriza por ser individual, concreto e obrigatório apenas para as partes, pelo fato de ser histórico e, como tal, irrepetível por excelência. Como se percebe, é o discurso típico da atividade jurisdicional. O que este autor está querendo dizer é que a atividade jurisdicional deve sempre levar em consideração o caso concreto, que, por definição, é único, histórico, irrepetível. Os juízes, em sua atividade de prestar jurisdição, devem interpretar o caso concreto, buscando sempre decidi-lo com base em princípios que, no dizer de ALEXY, são comandos normativos-axiológicos otimizáveis. O juiz, para ALEXY, deve fazer um trabalho de ponderação material destes comandos (princípios) (13)
Tendo em vista todo o exposto, podemos entender o erro cometido pelo STJ ao aplicar a teoria do fato consumado. O Tribunal não interpretou os casos concretos, utilizando uma única interpretação para casos discrepantes, gerando assim enormes injustiças. Dessa forma, considerou corretamente que se tratava de fato consumado no caso de transferência de alunos de uma faculdade para outra em diversos pontos do país, quando estes tinham sido transferidos do seu emprego. E decidiu bem, por não enxergar neste fato nenhum prejuízo a terceiros e pelo fato dos estudantes estarem agindo de forma lícita, por terem conseguido liminares, mas, que, pela morosidade da Justiça, o tempo havia transcorrido e esta não havia dado ainda a decisão de mérito. No entanto, por falha de interpretação, estendeu esta doutrina a casos que se assentavam em irregularidades, causando sérios prejuízos à sociedade. Ora, é princípio clássico de que não pode haver fato consumado(ou direito adquirido) se este se assenta em uma ilegalidade, já que é um contra-senso o direito proteger aquilo que não é lícito.
Por tudo isso, a doutrina do fato consumado deve ser acolhida, mas com reservas, devendo ser aplicada apenas para a proteção de situações jurídicas regulares, dependendo sempre do caso concreto que se está a analisar.
CONCLUSÃO
Após todo o exposto, pode-se concluir:
1. A idéia de paradigma desenvolveu-se a partir da Filosofia da Ciência por obra de THOMAS KUHN, sendo logo introduzida na seara jurídica e, mais precisamente, no campo do Direito Constitucional. Esta noção é de grande relevância, porque nos revela que a sociedade partilha e compartilha noções, conceitos e preconceitos, funcionando como uma grade seletiva na gramática das práticas sociais. Assim, influencia bastante o mundo jurídico, tanto no ato de feitura das normas, processo pelo qual a grade seletiva funcionará, como também no ato de interpretação e aplicação da norma ao caso concreto.
2. A partir desta noção de paradigma, o Direito Constitucional formulou, sempre revisitando a História, três grandes esquemas de compreensão do Estado: o paradigma do Estado de Direito; do Estado de Bem-Estar Social; e do Estado Democrático de Direito.
3. O primeiro paradigma estatal caracteriza-se pela máxima do liberalismo econômico do "laisser faire, laisser passer", implicando no liberalismo político. Destarte, o homem era tanto mais livre quanto menos o Estado interviesse em seu domínio privado. É dessa época a declaração dos primeiros direitos, chamados de direitos de 1ª geração, tais como igualdade, liberdade, propriedade.
4. O segundo paradigma, decorrente de lutas sociais intensas, é caracterizado por uma atuação e intervenção do Estado no domínio econômico. São garantidos novos direitos, tais como o direito a saúde, trabalho, educação etc., reformulando-se os direitos anteriores. Há uma primazia do público sobre o privado.
5. O terceiro paradigma, o do Estado Democrático de Direito, surge em um contexto de crise do Estado de Bem-Estar e encontra-se ainda inacabado. Caracteriza-se por uma reformulação dos conceitos de público e privado, surgimento de novos direitos, chamados difusos, e reformulação dos antigos e, a noção de que todos os direitos têm uma natureza procedimental.
6. Quanto ao caso concreto no qual analisamos, houve o descumprimento dos Poderes Públicos do princípio constitucional da moralidade, e, ainda, desvio de poder ou de finalidade.
7. Houve o descumprimento do princípio da moralidade, porque os Poderes Públicos não cumpriram as finalidades legais, já que moralidade administrativa e legalidade são conceitos muito próximos. E mais, quando o Poder Público aceitou vender as empresas por preço inferior ao que poderia ser conseguido, sob a alegação de promover a concorrência e melhorar a qualidade dos serviços. No entanto, não houve a promoção desta concorrência, já que apenas se transferiu o monopólio destas atividades do setor público para o privado.
8. Dentre os desvios de finalidade praticados pelo poder público, podemos citar a não abertura imediata de edital de licitação para concorrência do setor privado na área de telecomunicações. Assim, houve apenas a transferência do monopólio do setor público para o setor privado, quando a finalidade da lei não era essa; a utilização dos recursos arrecadados para o pagamento de dívidas, quando a lei exigia que os recursos fossem empregados para a melhoria tecnológica do setor.
9. Além disso, e para finalizar, descumpriu os Poderes Públicos a exigência contida no art. 37, XIX, da Constituição da República, quando exige lei específica para o desfazimento de empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações(interpretação a contrario sensu), já que a lei geral de telecomunicações não autoriza a TELEBRÁS a criar subsidiárias por reunião de acionistas.
10. O STJ tem aplicado a teoria do fato consumado, segundo a qual devido a transcurso considerável do tempo, o desfazimento das relações jurídicas torna-se impossível, pois prejudicial às partes. Esta doutrina tem sido aplicada de maneira errônea, pois não tem diferenciado as especificidades do caso concreto.
NOTAS
1. KUHN, Thomas. A Estrutura das Revoluções Científicas.[The Structure of Scientific Revolutions]. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nélson Boeira. 5ª edição, São Paulo, Editora Perspectiva, p. 219 a 257.
2. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica.[Wahrheit und Methode]. Tradução: Flávio Paulo Meurer. 2ª edição, Petrópolis, Editora Vozes, 1998, p. 482 a 504.
3. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.[Letá dei diritti]. Tradução: Carlos Nélson Coutinho. 4ª reimpressão, Rio de Janeiro, Editora Campus, 1992, 217p.
4. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1994, p. 191.
5. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op.cit., p. 191.
6. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op.cit., p. 187.
7. In Jornal do Brasil, de 12.02.98, p. 19.
8. In O Globo, de 12.06.98, p. 3.
9. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 247 a 248.
10. AGP 980/SP; Agravo Regimental na Petição; Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro; decisão publicada no DJ de 30/11/98, p. 39.
11. Resp. 34548/RS; Rel. Min. Demócrito Reinaldo; publicado no DJ de 28/06/93, p. 12868.
12. Resp. 153033/RN; Rel. Min. Demócrito Reinaldo; Relator para o acórdão Min. José Delgado; publicado no DJ de 22/03/99, p. 62.
13. Para uma melhor compreensão destas novas teorias, vide a excelente obra: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito. Por uma Compreensão Constitucionalmente Adequada do Mandado de Injunção. Belo Horizonte, Livraria Del Rey Editora, 1998, 208p.
BIBLIOGRAFIA
1. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.[LEtá dei Diritti]. Tradução: Carlos Nélson Coutinho. 4ª reimpressão, Rio de Janeiro, Editora Campus, 1992, 217p.
2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996.
3. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio.[Taking Rights Seriously]. Tradução: Marta Guastavino. 3ª reimpressão, Barcelona, Editora Ariel, 1997, 508p.
4. DWORKIN, Ronald. El Imperio de la Justicia. De la Teoría General del Derecho, de las Decisiones e Interpretaciones de los Jueces y de la Integridad Política y Legal como Clave de la Teoría y Práctica.[Laws Empire]. Tradução: Claudia Ferrari. 2ª edição, Barcelona, Editora Gedisa, 1992, 328p.
5. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica.[Wahrheit und Methode]. Tradução: Flávio Paulo Meurer. 2ª edição, Petrópolis, Editora Vozes, 1998, 731p.
6. KUHN, Thomas. A Estrutura das Revoluções Científicas.[The Structure of Scientific Revolutions]. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nélson Boeira. 5ª edição, São Paulo, Editora Perspectiva, 1997, 257p.
7. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1998, 665p.
8. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito. Por uma Compreensão Constitucionalmente Adequada do Mandado de Injunção. Belo Horizonte, Livraria Del Rey Editora, 1998, 208p.
9. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte, Livraria Del Rey Editora, 1994, 308p.
