IV. Declaração Incidental de Constitucionalidade em sede de Ação Civil Pública
Conforme observado, o controle de constitucionalidade difuso é espécie de jurisdição constitucional reconhecida amplamente, através do qual todos os magistrados têm a possibilidade de aferir ante o caso concreto a compatibilidade vertical entre o fundamento normativo invocado e o texto da Constituição.
À evidência que inexistindo restrição na própria Constituição para estabelecer que tipo de ação seria apta a utilizar-se do controle difuso, não se poder admitir a recusa de controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública.
Ocorre, todavia, que consoante se observou alhures, a referida ação possui entre seus atributos o chamado efeito erga omnes, o que, aos olhos de alguns, impediria a análise difusa da constitucionalidade, pois que esta não seria restrita às partes, ocasionando usurpação de competência do STF.
Nesta hipótese, à luz da própria interpretação do Supremo Tribunal Federal, a ação civil pública seria utilizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, tendo como fito exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo.
Note-se que a justificativa para impedir que o autor da Ação Civil Pública se pauta na inconstitucionalidade está adstrita somente ao efeito erga omnes, que seria exclusivo do controle concentrado, cuja competência exclusiva pertence ao STF.
Acerca do assunto, proclamou o Min. Moreira Alves:
"O controle de constitucionalidade in abstracto (principalmente em países em que, como o nosso, se admite, sem restrições, o incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se permite nos casos expressamente previstos pela própria Constituição, como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência dos Poderes do Estado"[15].
Seguindo essa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal teve o ensejo de cassar julgamentos de primeira instância e liminares concedidas em ações civis públicas que consideravam certas normas inconstitucionais erga omnes, entendendo haver no caso verdadeira usurpação de competência da Suprema Corte.
Volvendo-se os olhos a um aresto especificamente, afigura-se salutar transcrever a ementa e parte do voto:
"Ação Civil Pública – Ação Direta de Inconstitucionalidade de tributo travestida de ação civil pública – Descabimento. (...) Admitida, portanto, a ação civil pública para obstar à cobrança de tributo havido por inconstitucional, abre-se a possibilidade de prolação de sentenças contraditórias, com efeitos igualmente erga omnes, o que resulta absurdo. Imagine-se, no caso do Rio Grande do Sul, uma ação civil pública, julgada pelo Tribunal de Alçada, afirmando a inconstitucionalidade de um tributo municipal e uma outra ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça. Qual decisão prevalecerá erga omnes? A proferida em primeiro lugar? A proferida por último? A proferida pelo Tribunal Superior? A simples possibilidade desse caos está a demonstrar a impossibilidade de se admitir a ação civil pública quando possível a ação direta de inconstitucionalidade"[16].
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes[17] também assinala que: "tem-se de admitir a inidoneidade completa da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais".
Apesar de apresentar-se coerente a tese esposada, não é de se dar guarida a mesma. Veja que entre "processo objetivo" e "processo subjetivo" há grande diferença, devendo, por conseguinte, a questão ser analisada sob outros aspectos, notadamente, o do sistema processual civil vigente e o da hermenêutica constitucional de proteção dos direitos fundamentais.
Entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação civil pública utilizada para o controle de direitos coletivos e difusos é de se reconhecer que há enormes semelhanças que as tornam um processo objetivo, como ressalta o douto professor e constitucionalista já referido: "a ação civil pública aproxima-se muito de um típico processo sem partes ou de um processo objetivo, no qual a parte autora atua na defesa de situações subjetivas, agindo, fundamentalmente, com o escopo de garantir a tutela do interesse público"[18]. Entretanto, entre a ação civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade, também existem profundas diferenças que não podem deixar de ser indicadas.
Como ressalva o professor Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery[19] "O objeto da ACP é a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo CDC e pela LACP. A ACP pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da ADIn é a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com a conseqüente retirada da lei declarada inconstitucional do mundo jurídico por intermédio da eficácia erga omnes da coisa julgada. Assim, o pedido na ACP é a proteção do bem da vida tutelado pela CF, CDC ou LACP, que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto o pedido na ADIn será a própria declaração da inconstitucionalidade da lei".
Na ação civil pública, o objeto principal, conforme já ressaltado, é o interesse público, enquanto que, na ação direta de inconstitucionalidade, o objeto principal e único é a declaração de inconstitucionalidade com força de coisa julgada material e com eficácia erga omnes.
Na ação civil pública, a inconstitucionalidade é invocada como fundamento, como causa de pedir, constituindo questão prejudicial ao julgamento do mérito. A constitucionalidade, nesta hipótese, é questão prévia (decidida antes do mérito da ação principal) que influi (prejudica) na decisão sobre o pedido referente à tutela do interesse público. É decidida incidenter tantum, como premissa necessária à conclusão da parte dispositiva da sentença.
Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e não sobre os motivos, sobre a fundamentação da sentença, nada obsta que a questão constitucional volte a ser discutida em outras ações com pedidos e/ou partes diversos. Nesse sentido, é cristalina a legislação processual civil em seu art. 469, verbis:
"Art. 469. Não fazem coisa julgada:
(...)
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo"
A ação direta de inconstitucionalidade é o instrumento do controle concentrado da constitucionalidade, enquanto a ação civil pública, tal qual todas as ações individuais ou coletivas, mesmo sendo um instrumento de processo objetivo para a defesa do interesse público, é instrumento de controle difuso de constitucionalidade, inexistindo qualquer restrição, especialmente constitucional, para promover o controle de validade normativa.
Observe-se, ainda, que, na ação civil pública, a eficácia erga omnes da coisa julgada material não alcança a questão prejudicial da inconstitucionalidade, é de âmbito nacional, regional ou local, conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano. Na ação direta, a declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material erga omnes no âmbito de vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado (nacional ou estadual).
Não bastasse isso, as ações civis públicas estão sujeitas a toda cadeia recursal prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, enquanto que as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição. Portanto, a decisão proferida na ação civil pública no que se refere ao controle de constitucionalidade, como qualquer ação, se submete, sempre, ao crivo do Egrégio Supremo Tribunal, guardião final da Constituição da República.
Por fim, aponte-se que a ação civil pública atua no plano dos fatos, através, notadamente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe assegurem eficácia material. A ação direta de inconstitucionalidade, ao seu turno, tem natureza meramente declaratória, limitando-se a suspender a eficácia da lei ou ato normativo em tese.
Não se confundem de modo algum, pois, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação civil pública, não ocorrendo em absoluto usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
Por outro lado, há de se ter claro que a atribuição da ação civil pública é a proteção de direitos fundamentais, de modo que impedir a análise de matéria constitucional em seu bojo significa limitar o seu uso.
A ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24/7/85, recebeu "status constitucional" no artigo 129 da Lei Magna de 1988, ao determinar que, entre as funções institucionais do Ministério Público, se insere a de "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção de patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".
Trata-se, a ação civil pública, de um writ constitucional de efetivação de direitos fundamentais, devendo, nesse sentido, ser aplicado o "princípio da máxima efetividade" na sua interpretação. Conforme assinala J. J. Gomes Canotilho[20]: "Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. (...) é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)."
Deve-se, assim, buscar interpretação constitucional que reconheça a ação civil pública como espécie de direito-garantia, cujo fito principal é a proteção dos direitos fundamentais. Considerar que na ação civil pública não pode ser tratado o tema controle de constitucionalidade, como questão prejudicial, equivale a minimizar ou mesmo destruir a eficácia desse mecanismo de proteção de direitos fundamentais.
Talvez seja sentido que a Corte Máxima felizmente tenha começado a mudar seu entendimento:
EMENTA: - Recurso extraordinário.
Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério Público. RE 227159 / GO – GOIÁS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Publicação: DJ DATA-17-05-02 PP-00073 Julgamento: 12/03/2002 - Segunda Turma. (grifo nosso).
V. Conclusão
A idéia de Constituição reflete o conceito de estatuto jurídico mínimo de uma nação, onde estão prescritos os direitos ditos fundamentais e essenciais. Á vista da proeminência dos seus dispositivos, nada mais lógico do que o texto constitucional figurar no ápice do ordenamento jurídico, enquanto sistema escalonado, gozando, por conseguinte de superioridade material e formal.
A par de suas características particulares, a Constituição não se furta às qualidades próprias das regras em geral, possuindo poder normativo e, sendo, por conseguinte, exigível e inderrogável.
Em função disso, delineou-se método de controle de constitucionalidade que permite verificar a validade (compatibilidade) das normas infraconstitucionais em face dos dispositivos fundamentais como forma de conceder maior efetividade aos seus preceitos.
O sistema difuso, um dos modos de controle constitucional, reconhece aos magistrados o direito-dever de aferir a constitucionalidade das normas nos casos concretos, inexistindo neste sentido qualquer restrição, seja de natureza fundamental ou não.
Neste sentido, a Ação Civil Pública apresenta-se totalmente adequada para requerer no seu bojo a declaração incidental de inconstitucionalidade, não sendo legítimo negar-lhe tal possibilidade apenas pelo efeito erga omnes que produz, conforme determina o art. 16 da Lei n.º 7.347/85.
Não fosse apenas o fato de que a declaração incidental, não faz coisa julgada e, portanto, não encontraria sinônimo no controle concentrado de constitucionalidade, o princípio da máxima efetividade dos dispositivos da Constituição nos encaminha para a possibilidade de controle difuso nos casos de ações coletivas.
Enquanto texto normativo fundamental, a Constituição exige aplicação, já que possui conteúdo necessário e antecedente. É por tal razão que o multicitado professor Lênio Luiz Streck[21] nos convida para "romper com essa tradição inautêntica, no interior do qual os textos jurídicos constitucionais são hierarquizados e tornados ineficazes", tornando-se necessário compreender o sentido de Constituição. E segue, concluindo "Esse novo modelo constitucional superou o esquema da igualdade formal rumo à igualdade material, o que significa assumir uma posição de defesa e suporte da Constituição como fundamento do ordenamento jurídico e expressão de uma ordem de convivência assentada em conteúdos materiais de vida e em um projeto de superação da realidade alcançável coma integração das novas necessidades e a resolução dos conflitos alinhados com os princípios de critérios de compensação constitucionais". (sublinhou-se)
Por outro lado, resgatando os salutares objetivos da Ação Civil Pública na defesa dos interesses coletivos e difusos, não se pode admitir que os mesmos vejam-se diminuídos em sua proteção pelo simples fato de que à vista do efeito erga omnes estar-se-ia usurpando a competência exclusiva da Corte Suprema.
Deve-se, portanto, ressaltar a busca de uma interpretação que não prejudique a utilização da ação civil pública na defesa dos direitos transindividuais, e tão-pouco relegue a efetividade dos dispositivos da Constituição da República, razão pela qual a ação civil pública, como toda ação ordinária, deve poder tratar do controle de constitucionalidade difuso.
Afigura-se esse o entendimento mais pertinente aos fundamentos do sistema jurídico democrático do qual fazemos parte, conforme assinala Miguel Angel Pérez: "uma Constituição democrática é, antes de tudo, normativa, de onde se extraí duas conclusões: que a Constituição possui mandatos jurídicos obrigatórios, e que estes mandatos jurídicos não somente são obrigatórios senão que, muito mais do que isso, possuem uma especial força de obrigar, uma vez que a Constituição é a forma suprema de todo o ordenamento jurídico"[22].
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NOTAS
01. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2.a Ed., JJ. Gomes Canotilho, pg.. 1004.
02. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2.a Ed., JJ. Gomes Canotilho, pg.. 1006
03. Hans Kelsen apud Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, pg. 47.
04. Eduardo Garcia de Enterria, La Constituciona Como Norma Juridica, pg. 108.
05. Ob. Cit., pg. 1026
06. apud Eduardo Garcia de Enterria, La Constituciona Como Norma Juridica, pg. 101.
07. Ingo Wolgang Sarlet, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001, 2.a. ed, pg. 235.
08. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. Malheiros, 3.ª ed., pg. 65.
09. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. Malheiros, 3.ª ed., pg.66.
10. ob. Cit., pg. 1025
11. Streck, Lênio Luiz. A crise da Efetividade da Constituição e a Necessidade de uma nova crítica do direito (NCD), Edições Fundação Escola Superior do Ministério Público, 2003, pg. 84.
12. Ob. Cit., pg. 97
13. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 14ª ed., Malheiros, pág. 42, 1997, São Paulo.
14. Streck, Lênio Luiz. Tribunal do Júri, Símbolos e Rituais. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, pg. 29.
15. RE 91.740-RS
16. Ap. cível 191130194 TARS
17. Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional, IBDC e Celso Bastos Editor, 1999, p. 356.
18. (Idem, p. 354).
19. Código de Processo Civil Comentado, 2ª ed. rev. e ampl., SP, RT, p. 1403, nota 7 ),
20. ob. cit, pg. 227.
21. ob. Cit., pg. 112
22. ob. Cit, pg. 113.
