Aspectos jurídicos da outorga onerosa do direito de construir.

11. Hipóteses de Isenção do Pagamento da Outorga

O artigo 30, inciso II do Estatuto da Cidade estabelece que a lei municipal deverá regrar as hipóteses de isenção do pagamento da Outorga.

Estas hipóteses podem configurar-se de duas maneiras: (i) hipótese objetiva – v.g. local onde a prefeitura estimule o adensamento, a fim de aproveitar a infra-estrutura disponível; (ii) hipótese subjetiva – v.g. caráter beneficente do proprietário que vai receber a isenção da outorga, ou a finalidade social da construção que utilizará o solo criado.

12. A Contrapartida do Usuário

De acordo com o inciso III do artigo 30 do Estatuto da Cidade, temos que lei municipal específica estabelecerá a contrapartida do beneficiário, sendo que esta formulação abre o leque de possibilidades do pagamento do ônus do que apenas em dinheiro.

Desta forma, fica claro que o município através do instituto da Outorga Onerosa do Direito de Construir, através de lei específica, pode atrelar o pagamento do ônus pelo beneficiário em hipóteses que satisfaçam o interesse da municipalidade em consonância com o planejamento urbano municipal delineado no Plano Diretor, redistribuindo as mais valias decorrentes do processo de urbanização.

13. A Destinação dos Recursos Obtidos

O Estatuto da Cidade prescreve, em seu artigo 31, que os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do artigo 26 do Estatuto, as quais são:

(i) regularização fundiária; (ii) execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; (iii) constituição de reserva fundiária; (iv) ordenamento e direcionamento da expansão urbana; (v) implementação de equipamentos urbanos e comunitários; (vi) criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; (vii) criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas verdes; (vii) criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; e, (viii) proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.

Salienta-se, entretanto que a destinação dos recursos não está direcionada exclusivamente às áreas onde se permite a outorga onerosa, o que, por outro lado, pode ser estabelecido na lei específica, a fim de garantir a capacidade da infra-estrutura instalada ^[26].

14. Aspectos a serem observados quanto ao Instituto do Solo Criado

É preciso muito cuidado com a aplicação do solo criado, pois o mesmo pode servir a objetivos muito diferentes. Por esta razão é fundamental que este (e outros instrumentos de intervenção no uso e ocupação do solo) sejam trabalhados como instrumentalização dos objetivos da política urbana expressa no Plano Diretor.

O Solo Criado pode ser um instrumento de indução da implementação dos objetivos da política urbana, no sentido da redistribuição de oportunidades imobiliárias na cidade e os possíveis efeitos perversos que pode ter quando usado de forma a focalizar prioritariamente a geração de recursos adicionais para a receita municipal.

A geração de recursos para investimentos municipais pode ser um subproduto para a outorga onerosa, porem, este não deveria ser encarado como objetivo principal, uma vez que isto poderia acarretar ou uma flexibilização e – no limite- a destruição do controle do uso e ocupação do solo, ou um encarecimento tal dos produtos imobiliários que inviabilizaria ainda mais seu acesso por fatias amplas da população.

15. Considerações a serem Observadas na Aplicação do Instrumento Jurídico do Solo Criado ^[27]

Muitas vezes, a aplicação do solo criado tem sido defendida como forma de adensar, o que significaria aumentar a densidade de ocupação de uma área, o que traria a otimização do uso da infra-estrutura urbana. Um dos primeiros casos de utilização do solo criado no Brasil, implementado em 1990 em Curitiba, tinha exatamente este sentido: ao longo da linha expressa do ônibus, a prefeitura aumentou o coeficiente de aproveitamento por meio do solo criado, visando o aproveitamento do sistema de transporte.

Entretanto, a idéia de que um aumento do coeficiente de aproveitamento traz necessariamente um aumento de densidade no Brasil não tem sido verdadeira: o aumento da densidade da área construída nem sempre significa o aumento da densidade populacional. Pelo contrario, bairros que se transformaram em centros de negócios tendem a expulsar a população, esvaziando-se à noite e desequilibrando ainda mais o uso da infra-estrutura. Mesmo nos casos em que propõe um adensamento construtivo em usos residenciais, este pode não corresponder a um adensamento demográfico.

Em São Paulo, bairros que passaram por um grande aumento de área construída, verticalizando-se na década de 1990, como Tatuapé e Vila Madalena, tiveram um decréscimo populacional, pois houve a troca do perfil econômico dos moradores, por um público de mais alta renda, que exige grande área construída por pessoas. A densidade nas cidades brasileiras é alta exatamente onde não há investimentos em infra-estrutura ou grande densidade construtiva, - as favelas e periferias de todas as grandes cidades. Desta forma, o puro aumento do coeficiente de aproveitamento pode levar ao menor e não ao maior aproveitamento de uma área da cidade.

16. Trajetória de Implementação do Instrumento em Alguns Municípios Brasileiros

16.1. Natal ^[28]

O Plano Diretor de Natal – Lei Complementar nº07, de 05 de agosto de 1994 – definiu áreas adensáveis cujos índices construtivos poderiam ser aumentados em regime de outorga onerosa, permitindo assim a construção de área superior àquela permitida pela densidade ou coeficiente básico estabelecido pelo zoneamento. Para obter a outorga, em qualquer metragem até atingir-se a densidade construtiva máxima definida para cada bairro, paga-se um valor até atingir-se a densidade construtiva máxima definida para cada bairro, paga-se um valor correspondente a 1% do valor do empreendimento.

Os recursos arrecadados vão para um Fundo Municipal de Habitação. Pode-se também utilizar a outorga para a regularização de edificações existentes, mediante parecer favorável do conselho municipal de planejamento urbano. Nesses casos, o valor da outorga corresponde a aproximadamente a 4% do valor do empreendimento.

Uma avaliação de 1996 apontava que a maior parte dos casos de utilização da legislação de outorga onerosa tinha como objetivo a regularização. Na ocasião, o instrumento não havia sido muito utilizado para novos empreendimentos, pois cerca de 300 empreendimentos aproveitaram-se do estabelecimento de um período de transição para a nova legislação e aprovaram os empreendimentos sob as regras anteriores e mais permissivas.

Essa demora foi prejudicial para a arrecadação, retardando o inicio do período de retorno mais expressivo de recursos para o Fundo Municipal de Habitação. Desde então, houve um grande número de empreendimentos nas áreas adensáveis, embora não haja um monitoramento desses valores ou dos recursos gerados.

16.2. Curitiba ^[29]

Em Curitiba, a figura da outorga onerosa aprece como Solo Criado – Lei Ordinária nº7.420 de 16 de março de 1990 – cujo objetivo é gerar recursos para financiar a habitação de interesse social. O valor é pago para o Fundo Municipal de Habitação e empregado na compra de lotes ou na regularização fundiária.

Segundo dados da prefeitura, 720 empreendimentos habitacionais utilizaram-se do instrumento em 11 anos, arrecadando um total de R$ 18.036.387,04. A maioria dos imóveis onde foi aplicado o acréscimo de potencial construtivo localiza-se nas zonas residenciais 04, que são lindeiras ao sistema viário estrutural e às áreas no entorno do centro, embora ocorram também em outros pontos da cidade.

16.3. Porto Alegre ^[30]

Em Porto Alegre, a outorga onerosa funciona como forma de financiamento de obras viárias e de habitação de interesse social. Em 1975, essa legislação já aparecia em um decreto municipal que determinava que as áreas a serem extraídas ao proprietário em razão de ampliação do sistema viário ou da implementação de praças e escolas (medidas propostas no Plano Diretor) seriam trocadas pelo direito de construir na parte que permaneceu intacta, em operação alternativa à desapropriação.

O instrumento sofreu alterações em 1979 com a permissão de venda do potencial construtivo para terceiros, sendo permitida a negociação do potencial e sua utilização em outras áreas. O potencial que poderia ser disponibilizado para a venda correspondia ao adensamento permitido pelo zoneamento não praticado em determinadas áreas da zona em função da existência de parques, áreas públicas, bens tombados e áreas de preservação.

Desde 1994, a outorga onerosa é feita a partir do estabelecimento de um limite construtivo máximo por quarteirão, na área de ocupação intensiva, que varia de 08 a 30%. A possibilidade de compra de potencial construtivo adicional é ofertada ao conjunto de proprietários de um grupo de quarteirões em leilão. São realizados leiloes de três em três meses, ocasião em que são definidos os potenciais de construção a serem oferecidos e os preços mínimos em cada área. Além destes mecanismos de leilão de potencial adicional, é possível comprar até 100m2 como "ajuste do projeto" quando o projeto ultrapassa os parâmetros estabelecidos pelo zoneamento até este valor. Esta compra é feita através de guia paga na Secretaria da Fazenda e anexadas às plantas, quando da aprovação do projeto.

O instrumento foi sendo progressivamente apropriado pelo mercado da construção civil, que vem utilizando cerca de 40.000m2 por ano de potencial construtivo outorgado de forma onerosa – valor que representa em média 9% do total construído a cada ano na cidade.

16.4. Brasília - DF ^[31]

Em Brasília – DF ocorreu uma das únicas experiências de que temos notícias de legislação de outorga onerosa da Alteração de Uso que foi aprovada através da Lei nº294 de 27 de junho de 2000. Inicialmente, o governo do Distrito Federal, através de decreto, permitia a outorga onerosa de uso, principalmente para a instalação de postos de gasolina.

A Lei 1.170 da Outorga Onerosa do Direito de Construir foi aprovada em 24.07.96 e regulamentada em 16.07.98. Previa-se um desconto de 80% condicionado a toda alteração de gabarito ou adensamento. Este percentual genérico, inicialmente, estipulado deveria ser monitorado para que o instrumento tivesse um valor de planejamento e não simplesmente um valor tributário.

Foi elaborado em 1998 o Projeto de Lei de Outorga de Uso, mas não chegou a ser encaminhada à Câmara Distrital.

A Lei nº294 de 27 de junho de 2000 da Outorga Onerosa da Alteração do Uso no Distrito Federal regula que os recursos auferidos irão, em 95%, para o Fundo de Desenvolvimento Urbano do DF – FUNDURB (ainda não regulamentado).

As cidades que não tem Plano Diretor podem mesmo assim ser objeto de aplicação das Outorgas, mas neste caso somente após da realização de Estudo Prévio de Viabilidade Técnica. Tem sido aplicado este instrumento nas cidades de Sobradinho, Taquatinga, Águas Claras, Planaltina, Gama e Ceilândia.

17. O Instrumento Jurídico do Solo Criado em Planos Diretores Municipais

17.1. Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Ambiental (Porto Alegre – PDDUA ^[32]

CAPÍTULO III

Do Solo Criado

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Art. 53. O Solo Criado é a permissão onerosa do Poder Público ao empreendedor para fins de edificação em Área de Ocupação Intensiva, utilizando-se de estoques construtivos públicos, e rege-se pelo disposto na Lei Complementar n° 315, de 6 de janeiro de 1994.

§ 1º As vendas de estoques construtivos serão imediatamente suspensas mediante decreto do Poder Executivo, em caso de se constatar impacto negativo na infra-estrutura decorrente da aplicação do Solo Criado, ou mesmo quando se verifique a inviabilidade de sua aplicação em face dos limites estabelecidos para as Unidades de Estruturação Urbana ou quarteirão, nos termos do art. 67.

§ 2º O Poder Executivo publicará, semestralmente, no Diário Oficial de Porto Alegre, a relação dos quarteirões que não receberão índices de aproveitamento através de Solo Criado, garantindo-se aos projetos protocolizados no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a data dessa publicação a análise, com vistas à aprovação, bem como a utilização dos índices adquiridos.

Artigo 53 - Em cada terreno, dependendo da zona, se pode construir um máximo em metros quadrados. Quando o proprietário quiser construir a mais poderá comprar do Município o direito de fazê-lo, desde que este aumento de construção não prejudique a infra-estrutura e os equipamentos urbanos. Assim, a quantidade de Solo Criado que pode ser comprada em cada zona é limitada e é o que chamamos de estoque. Os recursos arrecadados com a venda do direito de construir a mais são destinados para obras sociais.

17.2. Plano Diretor do Distrito Sede de Florianópolis (Lei Complementar nº001/97)

CAPÍTULO II: DO USO E OCUPAÇÃO DO SOLO

SEÇÃO I: DOS LIMITES DE OCUPAÇÃO DO SOLO

Art. 41 - Os limites de ocupação do solo são determinados pela aplicação simultânea do índice de aproveitamento, da taxa de ocupação, da altura máxima das edificações, do afastamento obrigatório e do número mínimo de vagas para estacionamento de veículos.

§ 1º - 0 índice de aproveitamento, a taxa de ocupação, a altura e o número máximo de pavimentos, bem como as áreas onde incidem, estão definidos no anexo IV desta Lei;

§ 2º - O número de vagas de estacionamento exigido varia segundo a natureza dos usos das edificações conforme as especificações do anexo V;

§ 3º - Os limites de ocupação do solo definidos nesta seção para quaisquer terrenos, não excluem a aplicação de outros constantes das normas específicas às áreas.

SUBSEÇÃO II: DO ÍNDICE DE APROVEITAMENTO

Art. 42 - Índice de aproveitamento é o quociente entre o total das áreas construídas e a área do terreno em que se implanta a edificação, segundo a seguinte fórmula:

AC (soma das áreas constr.) IA (índice de Aproveitamento)=AT (área do terreno).

Art. 43 - Não serão computados no cálculo do índice de Aproveitamento as seguintes áreas das edificações:

I - Sub-solos destinados a garagem, sobre-lojas, mezaninos, sótãos e pavimentos sob pilotis destinados a garagens ou área de lazer, quando abertos e livres no mínimo em 80% (oitenta por cento) de sua área;

II - Parque infantil, jardins e outros equipamentos de lazer ao ar livre, implantados no nível natural do terreno ou no terraço da edificação;

III - Dois pavimentos - garagem;

IV - helipontos, casas de máquinas e de bombas, caixas d''água e centrais de ar condicionado levantadas no plano da cobertura;

V - sacadas privativas de cada unidade autônoma, desde que não vinculadas às dependências de serviço, e com somatório de áreas inferior a 10% (dez por cento) da superfície do pavimento onde se situarem.

Parágrafo Único - O índice de Aproveitamento aplicado aos usos industriais será calculado em função da área do terreno, até o limite do lote industrial permitido na respectiva zona.

SUBSEÇÃO III: DA TAXA DE OCUPAÇÃO

Art. 44 - Taxa de Ocupação é a relação percentual entre a projeção horizontal da área construída e a área do terreno em que se implanta a edificação, segundo a fórmula seguinte:

PAC (projeção área constr.) x 100 TO(Taxa de Ocupação)=AT (Área do terreno).

Art. 45 - Não serão computados no cálculo da Taxa de Ocupação as projeções das seguintes áreas e dependências:

I - piscina, parque infantil, jardins e outros equipamentos de lazer ao ar livre, implantados no nível natural do terreno;

II - pérgolas com até 5,00m (cinco metros) de largura;

III - marquises;

IV - beirais com até 1,20m (um metro e vinte centímetros);

V - sacadas e balcões com até 2,00m (dois metros) de profundidade, e com somatório de áreas inferior a 10% (dez por cento) da superfície do pavimento onde se situarem;

VI - garagens construídas em sub-solo segundo as regras da subseção V deste Capítulo;

VII - jardins, praças ou pátios cobertos de uso comum, cobertos com cúpula e altura mínima de 10,80m (dez metros e oitenta centímetros), em edificações comerciais ou de serviços.

Art. 46 - Os sub-solos, os pavimentos-garagem e os dois primeiros pavimentos comerciais terão taxas de ocupação diferenciadas, nas seguintes condições:

I - Nas edificações situadas nas AMC do polígono central, definido no mapa 03 do anexo I, poderão ocupar até 100% (cem por cento) da área do terreno, vedada à ocupação das áreas destinadas aos alargamentos viários previstos no anexo VI;

II - Nas edificações situadas em zonas cujo índice de Aproveitamento seja superior a 1 (um), poderão ocupar até 80% (oitenta por cento) da área do terreno, vedada à ocupação do afastamento frontal e das áreas destinadas aos alargamentos viários previstos no anexo VI;

III - Nas edificações situadas em zonas com índice de Aproveitamento inferior ou igual a 1,0 (um), ou naquelas situadas em ARE, deverão ocupar somente a área da projeção horizontal da edificação.

Parágrafo Único - Quando, além dos pavimentos comerciais, houverem pavimentos-garagem acima do nível do logradouro, apenas os dois primeiros pavimentos poderão utilizar a taxa de ocupação referida neste artigo, independentemente de sua destinação, exceto o caso previsto no inciso III do artigo 180.

SUBSEÇÃO IV: DO SOLO CRIADO

Art. 82 - Considera-se adequada a infra-estrutura urbana e comunitária existente à data desta Lei, ou prevista pela Lei de Parcelamento do Solo, somente até o índice de aproveitamento igual ou inferior a 1,0 (um).

§ 1º - As edificações, utilizando índice de Aproveitamento superior a 1,0 (um), serão autorizadas mediante remuneração ao Município, incidente sobre a área excedente construída, calculada sobre o CUB médio - índice divulgado mensalmente pelo SINDUSCON - Sindicato da Construção Civil de Florianópolis, ou índice sucedâneo nas seguintes proporcionalidades:

Índice de Aproveitamento (IA)

Taxa de Remuneração (%) - acima de 1,0 até 2,00 - 1

acima de 2,0 até 3,00 - 2

acima de 3,0 até 4,00 - 3

acima de 4,0 - 4

§ 2^o – O Município recusará a edificação com índice de aproveitamento superior a 1,0 (um), ou obrigará a transferência do índice excedente, em área onde a infra-estrutura urbana e comunitária estiver sobrecarregada, a critério do Órgão Municipal de Planejamento, ouvidos os Órgãos Estadual competentes.

§ 3º - Os recursos da aplicação deste Artigo, formarão Fundo de Obras Urbanas, com prioridades estabelecidas no orçamento municipal aprovadas pela Câmara Municipal e administrado pelo Órgão Municipal de Planejamento, mediante aprovação dos planos de aplicação dos recursos pelo Conselho do Fundo Municipal de Integração social.

§ 4º - Para fins de aplicação do parágrafo primeiro deste artigo, não serão computadas as áreas dedutíveis do Índice de Aproveitamento, exceto os áticos, sobrelojas e sótãos.

§ 5º - Serão dispensadas do pagamento da remuneração prevista neste artigo as edificações de conjuntos habitacionais populares e as obras de restauro de edificações tombadas.

§ 6º - Os recursos oriundos do solo criado serão destinados em 50% (cinqüenta por cento) à obras de urbanização de interesse social, e 50% (cinqüenta por cento) à obras do sistema viário básico e implantação de equipamentos urbanos, com prioridade para a via PC-3.

17.3. Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo ^[33]

Título III

DO PLANO URBANÍSTICO-AMBIENTAL

Capítulo III

Dos Instrumentos de Gestão Urbana e Ambiental

CAPÍTULO III

Seção IV - Da outorga onerosa do direito de construir

Parágrafo único - A Outorga Onerosa de Potencial Construtivo Adicional poderá ser aplicada na regularização de edificações na forma que for estabelecida pelas leis específicas.

a)ZER, Z9, Z17, Z18, e corredores de uso especial Z8-CR a eles lindeiros, quando não contidas no perímetro de Operações Urbanas Consorciadas ou Áreas de Intervenção Urbana;

b)ZEPEC;

c) Zonas de Uso Z8 que não constam dos Quadros nº 18 e 19, integrantes desta lei.

I - nos lotes, pelo Coeficiente de Aproveitamento Máximo definido para a zona, área de Operação Urbana ou Área de Intervenção Urbana;

II - nas zonas ou parte delas, distritos ou subperímetros destes, áreas de Operação Urbana Consorciada e de Projetos Estratégicos ou seus setores, pelo Estoque de Potencial Construtivo Adicional.

Onde: Ct = contrapartida financeira relativa a cada m² de área construída adicional.
Fp = fator de planejamento, entre 0,5 e 1,4.

Fs = fator de interesse social, entre 0 e 1,0.

B = benefício econômico agregado ao imóvel, calculado segundo a seguinte equação: vt ÷ CAb, sendo vt = valor do m² do terreno fixado na Planta Genérica de Valores - PGV e CAb = Coeficiente de Aproveitamento Básico.

c) poderá expedir nova certidão cancelando a certidão original, com a anuência do titular desta, realizando os procedimentos necessários à atualização e ao controle de estoque.