RESUMO
Diante das perspectivas trazidas pelo legislador no sentido de possibilidades quanto a terceirização do trabalho, implica em permitir que uma empresa contrate empresa diversa especializada em um certo quesito, contratando sempre uma empresa meio e não uma empresa para realizar servios de fim da empresa contratante. No entanto, o direito brasileiro é utilizada também para o cometimento de fraude, tais como camuflar aquela terceirização quando inexiste tais requisitos para isso, utilizando portanto um revestimento de caráter licíto em ações ilegais, e para isso deverá ser estudado o presente trabalho como forma de detectar essas ilicitudes, bem como as suas consequências no mundo jurídico..
Palavras-chave: Terceirização; Legislação trabalhista; Orgãos Públicos.
1 INTRODUÇÃO
A terceirização surge no Brasil com a justificativa de que as empresas terceirizadas são especializadas em uma certa realização de tarefa que não são qualificadas como atividade-fim da empresa tomadora do serviço. Isso implica em dizer que a terceirização somente é possível para suprir serviços que não são o objeto, a atividade-fim da empresa a contratar a empresa prestadora de serviço.
A terceirização é uma modernização na gestão da empresa, havendo aumento na qualidade do serviço ou produto, descentralização da atividade e a redução do custo.
No entanto, mesmo que esse metódo venha para inaugurar e facilitar o meio administrativo da empresa, possui ainda seus aspectos negativos, tais como ser ainda muito burlado esse metódo, utilizado para simplesmente reduzir gastos e ter maior qualidade sem no entanto prestarem serviços de ativadade-meio, ou seja, acabam por realizar a atividade principal da empresa e se ganha um salário inferior ao que seria equivalente para seu trabalho.
Pode-se perceber facilmente isso nos órgão públicos que utilizam de empresas terceirizadas para realizar trabalho de atividade – fim da empresa sem no entanto serem contratados, o que gera uma confusão e insegurança pois somente poderá ser contratado em órgão público mediante concurso público.
Levando-se em consideração as vantagens e desvantagens acima apresentadas, deve ser feito uma análise quanto aos efeitos positivos e negativos quanto a terceirização, a diferença entre a terceirização licíta e ilícita e suas possíveis soluções quanto à sua ilegalidade.
Metodologicamente, o artigo tem objetivo exploratório e segue o método dedutivo. Parte de uma estratégia de pesquisa bibliográfica e utiliza técnicas de coleta documental/observação indireta. As fontes usadas são secundárias (livros, periódicos e artigos científicos disponibilizados via Internet).
2 TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização lícita no Brasil é regulada basicamente pela Súmula 331, TST, onde estão assentadas as situações-tipo dessa modalidade. Essas são divididas em quatro grupos: I- Trabalho Temporário (Súmula 331, I, TST);
II- Serviços de Vigilância (Súmula 331, III, TST);
III- Serviços de conservação e limpeza (Súmula 331, I, TST);
IV- Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, I,TST).
Todos os grupos referem-se a trabalhos que não constituem com o trabalho fim da empresa a contratar a empresa terceirizada, como exemplo a limpeza, vigilância e demais.
O conceito de terceirização está no fato de ser um meio que uma empresa utiliza para transferir a terceiro a execução de um serviço permanente ou esporádico, coma intenção de melhorar sua produtividade e diminuir seu custeio.
É tácito ressaltar o entendimento de Garcia (2008), o qual esclarece a atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe.
Essa terceirização do trabalho trouxe consigo mudanças significativa no que tange ao modelo originário da relação empregatícia, qual seja, antes o que era uma relação bilateral empregado-empregador, passou a ser um modelo trilateral com sua terceirização, contratando empresa especializada nos serviços para realização de certa prestação. Com isso, adveio uma repartição de responsabilidade, bem como um barateamento nos custos com uma garantia de mão-de –obra especializada.
De acordo com a súmula 331 do TST a terceirização não poderá, sob pena de ser considerada ilegal, existir subordinação entre tomador de serviço e prestador de serviço, do mesmo modo discorre sobre a impossibilidade da criação de v´ínculo empregatício entre tomador de Órgão públicos, o qual ainda será elucidado na frente. Ademais, há de se ressaltar que o Tomador de Serviço possui responsabilidade subsidiária perante o trablhador,, sendo de Órgão Público (quando houver conduta culposa) e de Empresa privada.
A Consolidação das Leis de Trabalho, a Constituição Federal Brasileira, a Lei 6.091/74 e a Súmula do TST são as normas regularizadoras da terceirização, no entanto no atual cenário brasileiro ainda há muitas terceirizações ilícitas, podendo ser facilmente descaracterizado de lícita para ilícita pois há presença em muitos casos de pessoalidade e subordinação dIreta do trabalhador com o tomador de serviços.
O problema na terceirização da relação trabalhista é especialmente a diferença salarial entre o terceirizado e o empregado, que na maioria dos casos é uma terceirização ilícita por não cumprir com os requisitos da Súmula supramencionada do TST. Desse modo, verifica-se um nítido problema na isonomia dos trabalhadores, e mais ainda quando esses terceirizados estão prestando serviços para Órgão Público, pois não há como descaracterizar o vínculo de terceirização e caracterizar o vínculo contratual sem concursos público.
Ao tentar solucionar a terceirização e suas práticas ilícitas consequentemente trazendo desvantagens para o trabalhador, deve-se haver a descaracterização da terceirização e caracterização do vínculo trabalhista juntamete com os direitos trabalhistas reconhecidos.
No entanto, por ser expressamente vedado a contratação em Órgãos Públicos sem realização de concurso público, não há como haver retificação na Carteira de Trabalho,sendo pago somente as verbas trabalhistas decorrente da isonomia do trabalho, sendo responsável inicialmente a empresa Prestadora de Serviços, e subsdiariamente a tomadora dos serviços.
Atualmente a maior parte da jurisprudência vem confirmar o direito de equivalência de salários e direitos na terceirização ilícita. Como podemos depreender da decisão da Corte Superior Trabalhista, que em suma expõe:
“Recurso de revista. Equiparação salarial. Terceirização. Diferenças. A atual jurisprudência da SDI-1 deste Tribunal já decidiu pela possibilidade de isonomia salarial entre os empregados da tomadora de serviços e da empresa terceirizada desde que o terceirizado preste serviços, em atividade-fim, em igualdade de condições com os empregados da tomadora. (E-ED-RR-655028/2000.1, relatora ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 25-05-2007.) Recurso conhecido e provido”. (TST. RR - 854/2005-004-21-00. Ac. 3ª Turma. Relator ministro Carlos Alberto Reis de Paula. Publicação: DJ – 08-02-2008.)
Diante da realidade fática e do desequilíbrio existente entre o prestador de serviços terceirizado ilicitamente e o empregado, deverá ser estabelecido a isonomia salarial, para que essa possibilidade não se torne uma precarização das relações trabalhistas
2.1 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
A terceirização ilícita está cada vez mais comum na realidade brasileira, onde há contratação de serviços com uma empresa diversa que no entanto ocasiona subordinação e pessoalidade entre as relações que não poderia existir nestes casos, ou quando ocorre a contratação de serviços de atividade-fim como o que ocorre recorrentemente nos Órgãos Públicos.
Alice Monteiro (2009. p. 452.) cita sobre os cuidados que deve-se ter ao optar pela terceirização de serviços, desse modo, in litteris:
A terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamente de produtividade, qualidade e custos. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão-de-obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviço
Desse modo, se percebe que a terceirização deverá ser lidada com seriedade pois essa opção poderá acabar acarretando em novos vínculos empregatícios, os quais não estavam se esperando, pois não poderá se tratar com levianidade os susbsídios e frutos do empregado.
O art. 9 da CLT declara nula de pleno direito todos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos no mesmo, valendo-se do principio da primazia da realidade.
Portanto, se for constatado fraude na contratação de serviços terceirizados, não haverá contrato de terceirização que a tornará livre de vínculo empregatício. Logo, os efeitos da terceirização ilícita recaem as mesmas que as tentativas de fraudes à CLT, quais sejam, reconhecimento do vínculo empregatício e a isonomia salarial, conforme a Lei no 6.019/74 – art. 12, “a”.
Outrossim, outro não poderia ser o entendimento, uma vez que o art. 2 e 3 da CLT dispõe sobre as caracterísiticas de empregado e empregador que facilmente pode ser identificado na contratação das empresas terceirizadas, sendo essas relações, diferentemente das características de serviços terceirizados, completamente vínculos empregatícios:
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Art. 2o - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1o - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2o - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
E como empregado, o que o mesmo diploma prevê em seu artigo 3º:
Art. 3o - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (Parágrafo incluído pela Lei no. 4.072, de 16-06- 1962).
Nesses casos, não deve-se discutir se as empresas possuem ou não relação direta ou se são ideais para contratar aquele funcionário terceirizado, pois uma vez caracterizada a terceirização ilícita, o empregado passa a ter vínculo empregatício com seu empregador secundário.
A Súmula 331, inciso I, TST prevê: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalhador temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.1974)”.
A violação dos preceitos citados fere os direitos trabalhistas e é uma afronta à dignidade do trabalhador, já que o trabalho humano na terceirização ilícita é transformado em simples mercadoria, o que contraria, frontalmente, os fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, contidos no artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal de 1988.
Isso decorre pois a terceirização ilícita é uma tentativa da empresa obter vantagem sem ter que se preocupar com os direito do trabalhador e realizando seu pagamento a um custo bem mas baixo do que ocorreria se houvesse uma contratação direta, decaindo ai também o problema da isonomia salarial, pois as mesmas pessoas que prestam determinado serviço dentro da empresa ganham um salário ínfimo pela empresa terceirizada se comparada com aquela a que se está realizando o serviço.
3 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA NOS ÓRGÃO PÚBLICOS
A Constituição Federal no seu art. 37, II, expressamente proíbe a contratação de mão-de-obra em emprego ou cargo público sem a aprovação prévia de concurso público, ou seja, nos casos em que ocorrer a terceirização ilícita não poderá ocorrer o reconhecimento do vínculo empregatício uma veaz que há expressa vedação na Carta Magna.
A impossibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício está consubstanciada na supremacia do interesse público, a qual consiste na superioridade dos interesse público sobre o interesse privado.
No entanto, Armstron da Silva Cedrim Azevedo, no seu artigo de Terceirização no Direito do Trabalho relata que mesmo que não haja reconhecimento do vínculo empregatício, o inadimplemento do contratado nos encargos trabalhistas e fiscais transfere ao Órgão Público responsabilidade subsidiária se verificado a culpa in eligendo ou in vigilando, uma vez que é o patrimônio público que está em risco.
Logo, a responsabilidade no setor privado é automtica, bastando ter participado da relação, enquanto no setor público é necessário prova inequívoca de negligência.
Todavia, hoje em dia se percebe uma grande incidência de utilização de mão-de-obra terceirizada no âmbito público com o objetivo de utilizar esse serviço como objeto principal da empresa, o que acarreta na ilicitude dessa terceirização, tendo essa perpectiva, o empregado não poderia ficar desamparado, logo, mesmo que não haja o reconhecimento do vínculo empregatício, deverá haver o adimplemento dos direitos e verbas trabalhistas decorrente do serviço prestados, uma vez que se é impossível retornar ao status quo ante pelo Estado já ter sido beneficiado pelo labor do empregado utilizado erroneamente.
Godinho Delgado (2009, p. 425) entende que:
“O afastamento desses efeitos antijurídicos da terceirização ilícita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas traba- lhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função específica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas – sem retificação, contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal, já que este tópico é objeto de expressa vedação constitucional. Nesse instante, não há que se claudicar quanto à comunicação e isonomia remuneratórias: trata-se, afinal, do único mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante (art. 156, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB/2002). O empregador formal (entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias. Iria responder, subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos serviços, na linha já autorizada pela Súmula no 331, IV, do TST (...).
Nessa senda, mesmo que seja impossível o reconhecimento do vínculo empregatício, a solução encontrada na doutrina pátria é a de que seja concedida a isonomia salaria e o pagamento de suas respectivas verbas.
E desse modo vem entendendo a jurisprudência dos Tribunais do Trabalho:
TERCEIRIZAÇÃO - ÓRGÃO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Na terceirização, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços contemplada pela Súmula n. 331/TST não é excluída na hipótese de uma terceirização de serviços tolerada, mesmo em se tratando de Administração Pública ou empresas públicas a ela pertencentes. O fundamento é legal (art. 927 do Código Civil). Dentro do contexto de uma terceirização tolerada, não basta a regularidade da terceirização em si, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato. E sob esse aspecto, atribui-se ao tomador dos serviços a culpa in eligendo e a culpa in vigilando, ensejadoras da responsabilidade civil que gera o dever de reparação pelo ato ilícito, que por sua vez, constitui-se na ação ou omissão, atribuível ao agente, danosa para o lesado e que fere o ordenamento jurídico, com fulcro no art. 927 do Código Civil, aplicável no âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 8º consolidado.Com efeito, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos por ela firmados (inciso XXI e parágrafo 6º, artigo 37, CF), inclusive para verificar a integral satisfação das obrigações do trabalho assalariado, pois foi beneficiária direta dos serviços prestados. A responsabilidade subsidiária decorre tanto do disposto na lei comum (culpa contratual), quanto do entendimento do item IV Súmula 331/ TST, calcado nas regras do artigo 9º e 444 da legislação consolidada. Portanto, cabe à Administração, através de seu representante, exigir a comprovação do recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, bem como verificar a regularidade da situação dos empregados e do contrato. Esta obrigação não é prerrogativa, mas dever das partes. Nesta linha de raciocínio, somente se poderia admitir fosse afastada a responsabilidade subsidiária imposta ao órgão pertencente à Administração Pública se efetivamente provado seu eficaz controle e fiscalização quanto à observância, pela real empregadora, dos direitos trabalhistas daquele que lhe oferecia serviços, no desenrolar quotidiano do contrato levado a termo. (TRT-3 - RO: 00171201108203004 0000171-13.2011.5.03.0082, Relator: Julio Bernardo do Carmo, Quarta Turma, Data de Publicação: 16/01/2012 13/01/2012. DEJT. Página 76. Boletim: Sim.)
Portanto, nos casos da terceirização ser ilícita existem duas possibilidades: ser da esfera privada e pedir o reconhecimento do vínculo empregatício ou ser de Órgão Publico e pleitear somente a isonomia salarial de todo o período laborado, inclusive com todos os direitos da categoria
4 CONCLUSÃO
O presente trabalho demonstra o que seria a terceirização e os requisitos para que esse seja lícito e não um vínculo empregatício acobertado de terceirização de serviços.
A terceirização ilícita nos Órgãos Públicos foi o principal foco deste trabalho, pois a cada dia que passa os Órgão Públicos, tomando como exemplo as agência bancárias, estão se utilizando de prestação de serviços para a realização da da atividade fim da empresa.
Verifica-se portanto que a utilização dessa mão –de-obra é um meio de se explorar o empregador ao pagar menos pelo serviço prestador com uma qualidade maior por serem especialistas nesse meio.
É necessários portanto, uma maior fiscalização pelo Estado, ministério Público e demais órgãos para evitar que a terceirização se torne um trabalho explorador colocando o empregador em total desvantagem, especialmente nos seus subsídios que lhe dão o seu sustento
Portanto, uma rápida normatização é necessária para que a terceirização não permaneça desse modo precário de relação trabalhista que demonstra ser na realidade fática. Enquanto isso não ocorre, é dever do Judiciário e do Estado controlar as situações de terceirização ilícita, evitando que ocorra maiores danos à própria dignidade do trabalhador.
5 REFERÊNCIAS
- , Armstron da Silva Cedrim. Terceirização no Direito do Trabalho. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 set. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.50007&seo=1>. Acesso em: 04 nov. 2015.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Método, 2008.
