Estamos inseridos no contexto do julgamento do RE de nº 635659, pelo STF, que trata da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343 de 2006, que estatui como crime o porte de drogas para uso pessoal. O julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista do ministro Teori Zavascki. A expectativa é a de que haja a declaração da inconstitucionalidade da aberração jurídica e de política criminal que é o referido dispositivo legal.
Todavia, para além das questões de política criminal, cumpre realizarmos, aqui, uma análise dogmático-crítica, trincheira fundamental para a descontrução do arbítrio e do punitivismo, do tipo de injusto do art. 28.
A teoria do tipo penal foi desenvolvida no início do século passado por Ernst Beling, servindo de ferramenta instrumentalizadora do princípio da legalidade e de estrutura de limitação ao poder punitivo do Estado. Assim, a teoria do tipo fornecia os horizontes possíveis de punibilidade. Contudo, o âmbito de análise da teoria do tipo penal engendrada por Beling se restringia à racionalidade meramente formal, no sentido de que estava alheia a valorações de cunho subjetivo ou material.
Neste sentido, a dimensão formal-objetiva do tipo penal envolve a conduta, o resultado naturalístico (nos crimes materiais),o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico, as exigências temporais e espaciais e, por evidente, a adequação típica entre o fato e a descrição legal.
Ao avançarmos para o finalismo de Welzel, constatamos a ocorrência de um verdadeiro turning point no que tange à reegenharia da teoria do tipo penal, uma vez que os elementos subjetivos (dolo e culpa) passaram a integrar a figura típica e afiguraram-se como requisitos subjetivos da tipicidade penal.
Todavia, foi com Roxin que atingimos o ponto nevrálgico do presente artigo. O penalista alemão tratou a teoria do tipo sob o enfoque do grau da ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, passando a valorar aspectos materiais da tipicidade. Neste diapasão, elementos como o juízo de significância do resultado (desvalor do resultado) e adequação social da conduta praticada (desvalor da ação) passaram a fortalecer a avaliação da tipicidade.
Neste sentido, foi ultrapassada a análise da tipicidade enquanto relação meramente formal de adequação entre o fato e a descrição típica, em que o crime era concebido como uma simples infração da Lei editada pelo Estado. O bem jurídico passou, portanto, a reestruturar toda a teoria do crime. Assim afirmou Hassemer, em Fundamentos Del Derecho Penal "La misión del estudio de la tipicidad es caracterizar el relieve de la proteción de bienes jurídicos, que es lo que constituye la especificidad de toda cultura juridicopenal".
Assim, com o estudo do tipo penal a partir de três dimensões, através da teoria constitucionalista do delito, uma formal-objetiva, outra subjetiva e a outra material-normativa, o bem jurídico adquire especial relevância e torna a função oficial do direito penal garantista e democrático a sua proteção, excluindo por atipicidade material todas as condutas que geram danos insignificantes ou que nem chegam a gerar danos aos valores tutelados pelas tipos penais respectivos. Isto é, além da adequação típica, característica da racionalidade formal da tipicidade, a conduta deve ser analisada concretamente, de modo que, para que haja a incidência do direito penal, deverá produzir efetiva e significante ofensa ao bem jurídico tutelado.
Ultrapassada essa breve evolução histórica da tipicidade penal, algumas observações merecerm ser feitas quanto ao delito do porte de drogas para consumo pessoal.
Se, como pudemos observar, a função oficial do direito penal passou a ser a de proteção dos bens jurídicos relevantes, incidindo sobre as condutas que representassem uma lesão grave e efetiva a esses valores, o que podemos depreender do tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas? Ora, se um indivíduo capaz decide fazer uso de substância entorpecente de forma individual, é solar que não há qualquer alteridade em sua conduta.
Há um certo consenso quanto ao bem jurídico tutelado pelas normas penais atinentes aos crimes de drogas, que seria a saúde pública. Contudo, o uso pessoal e individual de drogas se mostra incompatível com a expansabilidade do perigo e com uma potencilidade lesiva significante ao bem jurídico saúde pública, razão pela qual devemos concluir, inequivocamente, pela atipicidade material dos fatos que envolvem o art. 28. Assim entende Maria Lúcia Karam:
(...) é evidente que na conduta de uma pessoa que, destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem a posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansabilidade do perigo (...). Nesta linha de raciocínio, não há como negar a incompatibilidade entre a aquisição de drogas para uso pessoal - não importa em que quantidade - e a ofensa à saúde pública, pois não há como negar que a expansabilidade do perigo e a destinação individual são antagônicas. A destinação pessoal não se compatibiliza com o perigo para interesses alheios. São coisas conceitualmente antagônicas.
Nesta senda, a consolidação da saúde pública enquanto bem jurídico tutelado pela normal penal do art. 28 da Lei de Drogas não passa de uma construção retórica, fruto da programação punitiva da qual o Brasil é adepto em matéria de substâncias entorpecentes ilícitas.
Os Tribunais pátrios tendem a considerar apenas a pequena (?) quantidade de droga, notadamente de maconha, como elemento descaracterizador da tipicidade material. Todavia, precisamos avançar. Independentemente da quantidade da substância, bem como de sua natureza, é evidente que seu uso pessoal é fato materialmente atípico, completamente irrelevante para o direito penal de um Estado Democrático de Direito.
Ocorre que, como bem assevera Salo de Carvalho, devemos compreender o processo de criminalização das drogas como produto eminentemente moralizador, incorporado à perspectiva de punição de opções pessoais e de proliferação de culpas e ressentimentos próprios da formações culturais judaico-cristãs ocidentais. Logo, com a adoção do projeto transnacional de controle penal de drogas, inaugurado pela política do war on drugs de Nixon, nos EUA, o Brasil, em termos de política criminal de entorpecentes, apenas perpetua um modelo falido e que em nada tem contribuído para a diminuição dos índices de consumo ou de tráfico.
Em verdade, o proibicionismo representa a pedra angular de uma guerra inócua e estéril, mais eficaz em fazer vítimas e em encarcerar pessoas do que em combater a criminalidade de maneira efetiva.
Em sua sabatina no Senado, o ministro Fachin afirmou que era "contra as drogas ilícitas". Mas é essa a discussão a ser travada no STF? Ninguém é "a favor das drogas ilícitas" e todos sabemos que são subsânticas psicoativas que podem trazer danos irreparáveis à saúde, como também são o álcool e o tabaco. Contudo, precisamos ampliar o debate para que possamos verificar se a criminalização representa, de fato, o melhor caminho. Até agora, os danos perversos causados por esse modelo bélico e miltarizado, típico do proibicionismo, são absurdos e incidem sobre todas as searas imagináveis, econômica, educacional, médica, jurídica e individual (custos da criminalização).
Portanto, é imperioso que haja a desconstrução dos mitos e dos pré-conceitos que cercam a criminalização das substâncias entorpecentes, de modo que possamos dispensar o controle penal, que parte de uma perspectiva moralizadora e ético-jurídica, como remédio a ser ministrado.
